新型冠状病毒疫情下国内建设工程项目承包人工期延长和额外费用索赔权利分析

前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
自新型冠状病毒疫情爆发以来，中国法律界就疫情是否构成中国法项下的不可抗力事件并据此主张权利，当事人是否还可以引用情势变更 法律规定主张其他权利，进行了热烈讨论，各抒己见，见仁见智。这些文章论证了不可抗力的概念、法律依据、构成要件以及当事人的举证责任、第三方证明和当事人承担举证的事实证明等问题。这些文章论点、论据和定性分析内容日渐丰富和清晰，为建设工程当事人应对疫情涉及的法律问题和风险提供了有益的参考和指引，避免合同当事人，特别是建设工程的承包人或分包人对于不可抗力事件法律后果和可行使权利的不合理的预期，从而避免疫情过后的兴讼和滥诉情况的发生，维护建设单位、承包人和分包人各方的合法权益，保障建设工程项目的正常施工秩序。
本文将从疫情发展的轨迹，从法律的角度探讨疫情对国内建设工程项目工期和可能产生的额外成本和损失的影响，结合本人从事国际和国内工程索赔及作为仲裁员进行建设工程案件仲裁的实践经验，以期初步判断和量化承包人或分包人在疫情构成不可抗力事件时的权利范围和可能的主张，进一步解析承包人或分包人可以主张工期延长和/或额外成本和损失的权利、范围和举证责任。
1.与建设工程项目相关事实回顾
2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染肺炎列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的疾病预防措施。2020年1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，明确延长2020年春节假期至2020年2月2日。随后，疫情相对严重的省市政府相继发布《延迟企业复工和学校开学的通知》，要求本省市企业复工时间不得早于2020年2月9日24时。根据防疫抗疫需要，各省市的实际复工时间还可能进一步推迟。2020年1月30日，世界卫生组织在日内瓦宣布，新型冠状病毒肺炎疫情已经构成“国际关注的突发卫生事件”（PHEIC），并将新型冠状病毒肺炎疫情命名为2019-nCOV，随后于2020年2月11日更名为COVID-19。2020年2月8日，国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制印发《关于切实加强疫情科学防控有序做好企业复工复产工作的通知》，通知指出，各地区各部门和有关企业要按照科学、合理、适度、管用的原则制定针对性措施，既要切实做好春节后返程和复工复产后的疫情防控工作，尽早恢复正常生产，重大工程和重点项目员工要及时返岗，尽早开工，为稳定经济社会大局提供有力支撑。
针对疫情在各省市地区的不同发展情况，根据国务院的要求，可制定针对性措施复工。以北京市为例，2020年1月29日，北京市住建委发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2020年2月9日（正月十六）24点复工或新开工，并要求必须对施工现场和生活区实施封闭式集中管理。其他省市地区也根据具体情况发布了不同的建设工程复工日期。
截至2020年1月下旬，新型冠状病毒肺炎疫情形势依然严峻。
2.新型冠状病毒疫情对建设工程项目工期的影响分析和处理原则
为了判断新型冠状病毒疫情对国内建设工程项目工期的影响，从法律角度而言，必须认清如下事实：
（1）2020年1月20日国家卫健委发布疫情公告，宣布新型冠状病毒疫情为乙类传染病，并采取甲类传染病的疾病预防措施。
（2）新型冠状病毒疫情与2020年春节公共假期重合。根据国务院办公厅《关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电（2019）16号）的公告，2020年春节公共假期为7天，1月24日至30日放假调休，1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。2020年春节公共假期为1月24日至1月31日，2月1日（正月初八）上班。
（3）除武汉市和湖北省的其他地区外，全国其他省市地区自2020年1月20日至2020年1月23日基本未受疫情的影响。
（4）除武汉市、湖北省的其他地区和某些地区外，自2020年2月10日，按照国务院的要求已开始恢复生产、复工和新开工。
基于上述事实，为了准确评估疫情对国内建设工程项目工期的影响，应结合各省市地区的具体受疫情影响的情况具体分析，分别评估和作出判断，而不能采用一概而论和采用一刀切的做法，维护建设单位和承包人，包括分包人的合法权益。针对疫情对国内建设工程项目工期影响的评估，基本原则是受疫情影响的工期为承包人有权要求建设单位给予工期延长的时间，具体如下：
（1）武汉市和湖北省的其他地区在建的建设工程项目，工期延误的起算日期可从2020年1月20日起算，但应扣减2020年1月25日至2020年1月31日7天春节公共假期天数，直至武汉市和湖北省的其他地区解除疫情，工程正式复工之日止。
（2）除武汉市、湖北省的其他地区和某些地区外，自2020年2月1日至各省市地区政府要求复工之日止。以北京市为例，工期延迟天数应为2020年2月1日至2020年2月9日，工期延误天数共计9天。承包人有权要求建设单位给予9天的相应工期延长。但必须考虑到，如果所在市或地区要求直至3月15日不能冬季室外施工的工程，承包人无权因疫情要求工期延长。
（3）对于原定工程将于2020春节年正月十五（2020年2月8日）复工的项目，而且工程没有位于武汉市和湖北省的其他地区的工程项目，并且根据所在省市地区政府的要求于2020年2月9日后复工的项目，承包人无权因疫情提出工期延长要求。
（4）对于中国北方地区冬季无法施工的工程项目，除非2020年春天开工时受到了疫情的影响无法复工或新项目开工，否则承包人无权要求工期延长。
上述原则适用于分包人向承包人因疫情影响提出工期延长的情形。
在承包人或分包人复工后，对于疫情对工期的影响，还应进一步考虑如下可能出现的问题：
（1）在承包人或分包人根据各省市地区政府的公告安排复工后，如果承包人或分包人出现用工短缺，承包人或分包人可进一步主张施工工效降低对工期的影响。但需要注意的是，承包人或分包人在不可抗力事件发生时，负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。而且，根据国务院2020年2月8日通知的精神，承包人或分包人应尽一切努力复工和新项目开工。如果建设单位主张承包人或分包人怠于寻求替代性方案解决用工短缺，则法院或仲裁庭将无法支持承包人或分包人的主张。
（2）在承包人或分包人复工后，对于来自疫区的人员，应自我隔离14天。此时，应视疫区人员或劳务数量、占施工人员比例、工种及其对在建工程的影响确定承包人或分包人可以主张的工期延长时间，但承包人或分包人可以主张的工期延长天数最多为14天。
（3）对于承包人或分包人在复工后因设备或材料的供货延迟导致的工期延迟，应视设备或材料供货延迟对施工工程的具体影响而定，判断供货延迟是否发生在施工的关键线路工作及其影响程度。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定[1]，当事人负有通知义务和举证义务，证明不可抗力的影响及其影响程度。对于承包人和分包人而言，举证证明自2020年2月1日至根据工程所在市或地区政府公告复工十分简单，但承包人或分包人证明复工后用工短缺、供货延迟等延误事件对整个工程竣工日期的延误则需证明如下事项：
（i）疫情对在建工程项目影响的存在；
（ii）疫情对在建工程项目的影响存在因果关系；
（iii）在项目管理人员或劳务无法按期返回现场时，应提供上述人员的名单、身份信息、职务、国内居住地址，并应证明上述人员是否受到交通限制的影响，以及这些人的职务和岗位对工程施工的确切影响，是否具有可替代性安排。
（iv）如对设备和材料供货产生延误，需要证明设备和货物如何受到延误，以及是否具有可替代性安排。
（v）疫情对对工程进度计划的影响；
（vi）受疫情影响的工作或活动；
（vii）受疫情影响的工作或活动是否处于项目的关键线路上；
（viii）受影响的天数的计算。可通过更新进度计划的方式，或者利用项目进度管理软件计算受影响的天数；
承包人可依据施工合同的约定和《民法总则》第180条[2]、合同法第117条[3]主张疫情不可抗力对工期的影响并主张竣工日期的工期延长。需要注意的是，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此，承包人或分包人应在合同约定的期限内除提出不可抗力通知外，还应根据合同约定的索赔时效条款提出索赔通知，避免索赔权利的丧失。
在新型冠状病毒疫情可构成不可抗力的情况下，依照《民法总则》第180条、合同法第171条和大多数建设工程合同的约定，在工程受到疫情不可抗力影响且足以造成整个工程竣工日期的延迟时，承包人或分包人可获得竣工日期的顺延。
3.新型冠状病毒疫情对建设工程项目额外成本或损失的影响分析和处理原则
对于承包人或分包人而言，新型冠状病毒疫情并不必然导致其有权要求建设单位补偿因不可抗力事件造成的额外成本或经济损失的法律后果，而应视中国法律对于不可抗力的规定以及具体的建设工程合同的约定的风险分配原则而定。换言之，承包人或分包人在工程项目受到疫情影响时可能有权获得竣工日期的顺延，但不一定能够有权获得经济补偿，即工期可以顺延，但没有任何金钱补偿。
应当看到，《民法总则》第180条和《合同法》第117条的法律规定将不可抗力作为法定的免责事由，但并未明确界定不可抗力事件造成合同当事人各方产生损失时应如何承担的问题。但是，根据大陆法系国家不可抗力的基本法律原则，如果工程合同没有具体约定不可抗力风险分配的情形下，合同当事人应各自承担其所遭受的损失。换言之，在工程合同没有约定不可抗力风险分配的情况下，建设单位、承包人或分包人应各自承担因疫情不可抗力事件导致的额外成本或经济损失，承包人或分包人无权要求建设单位补偿因不可抗力导致的额外成本或经济损失。
在建设单位和承包人签订的工程合同或者承包人与分包人签订的分包合同约定了不可抗力风险的情形下，应依据合同具体约定的风险分配承担相应的额外成本或经济损失[4]，如下：
（1）建设工程合同明确约定不可抗力事件发生时，承包人有权索赔工期延长或额外费用，例如FIDIC系列合同对不可抗力风险归为业主风险（建设单位风险），约定在不可抗力事件发生时，承包人有权索赔工期延长或额外费用[5]。此时，承包人有权索赔工期延长和/或额外费用。承包人应依据合同约定的索赔程序，向业主提出工期延长和/或额外费用索赔。
（2）在建设工程合同明确约定不可抗力事件发生时，建设单位（发包人）应给予承包人遭受的损失补偿时，应按照合同约定确定承包人的权利。如《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》17.3.2条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……④因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；⑤因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；⑥承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担……”。此时，应按合同约定由建设单位承担停工期间的工人工资，但停工费用损失由发包人和承包人合理分担。
（3）在建设工程合同约定在发生不可抗力事件时各自承担其所遭受损失时，建设单位和承包人应各自承担各自的损失，即承包人无权要求建设单位补偿因不可抗力造成的损失。
（4）在建设工程合同约定由承包人承担不可抗力所造成的损失的情况下，则承包人应自行承担因不可抗力造成的损失。
在建设工程合同明确约定承包人有权索赔因不可抗力事件造成的损失，或者由建设单位承担某些损失的情况下，承包人可根据下述原则处理其所遭受的实际损失，提出额外成本或损失：
（1）疫情防疫措施产生的实际费用，但如果建设工程合同健康条款明确约定由承包人自付费用承担健康费用[6]，或者建设工程合同明确约定承包人负有保证员工健康的义务的除外。或者，建设工程所在市或地区通知由建设单位承担疫情防疫措施费用时，应由建设单位承担。
（2）停工损失，这应是疫情不可抗力事件造成的最大损失。承包人停工损失包括（i）停工期间实际发生的人员基本工资；（ii）施工机械设备折旧费。
（3）停工期间建设工程项目的照管费用。如建设工程合同未明确约定由建设单位承担的情形下，承包人应根据合同约定的照管义务，负责建设工程的照管和安全，并承担相应的费用。
（4）如因疫情不可抗力事件造成工期延误，建设单位要求承包人赶工时，赶工费用由建设单位承担。
（5）因疫情不可抗力事件不是建设单位的责任且工程停工，因此，承包人不能索赔（i）现场管理费;(ii)总部管理费；（iii）利润。
依照《民事诉讼法》和《合同法》第一百一十八条的规定，根据谁主张谁举证的法律原则，承包人负有举证义务，证明因疫情不可抗力事件实际发生的费用。在员工工资方面，应提供工资发放单汇总表、工资发放的银行对账单。在合同约定按照工程所在地人工定额或发布的人工费时，可采用人工定额或当地人工费标准计算人员费用。对于施工机械设备折旧费，承包人应提供现场施工设备清单，可以从工程定额中析出设备折旧费或者提供经审计的财务报表，从中析出施工设备折旧费用。从大多数建设工程合同约定的内容看，承包人可以索赔或主张的因疫情不可抗力事件可以索赔的费用可能只有实际发送的员工基本工资和施工机械设备折旧费。
承包人还应切记的是，他有权费用索赔或提出费用补偿主张的范围仅限于实际发生的费用，他无权索赔或主张间接损失。
总之，对于新型冠状病毒疫情作为不可抗力事件认定时，应满足严格认定标准，视具体的建设工程项目受疫情影响及其影响程度确定，且必须影响到建设工程合同的正常履行。在建设工程项目受到疫情影响且影响到竣工日期时，承包人或分包人有权依照法律规定或合同约定主张竣工日期的延长。在建设工程合同明确约定承包人有权因不可抗力事件索赔额外成本或损失时，承包人可以索赔其所遭受的额外成本或损失，但主张权利的范围十分有限，承包人有权主张其实际发生的费用，但无权索赔现场管理费、总部管理费和利润以及间接损失。建设工程的分包合同也适用上述原则。承包人或分包人应当清醒地认识到在不可抗力事件项下主张权利时法律验证标准的严苛和难度，切记盲目自信自大，兴讼或滥诉，更忌讳盲目主张合同解除权，诚实信用，维护建设工程施工的良好秩序。
注释：
1.合同法第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
2.《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
3.《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
4.《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”
5.FIDIC合同1987年第四版第20.4款和第65条特殊风险条款，1999年版红皮书、黄皮书和银皮书第19条不可抗力条款，2005、2006和2010年协调版合同第19条不可抗力条款，2017年版第18条例外风险
6.FIDID合同1987年第4版第34.6款明确约定传染病防治费用由承包商承担
贸仲山东分会示范仲裁条款
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