【公司法则·问答（一百零五）】股份有限公司的股份能否代持？

导读
《公司法司法解释（三）》第25条规定，有限责任公司实际出资人与名义股东订立代持股协议，只要不违反民法典的相关规定，即为有效。基于股份有限公司的资合性，股份可以自由转让，不注重股东的个人身份，因此，《公司法》及司法解释并未对股份有限公司的股份代持作出明确规定。股份公司的股份能否代持？目前司法审判实践中，对股份公司股份代持协议效力如何认定？本次问答围绕该问题进行。
Q 邵博士，您好！有限责任公司的股权允许代持有明确规定，股份有限公司的股份也可以代持吗？
A 根据《公司法司法解释（三）》第25条规定，有限责任公司实际出资人与名义股东订立代持股协议，只要不违反民法典的相关规定，即为有效。基于股份有限公司的资合性，股份可以自由转让，不注重股东的个人身份，因此，《公司法》及司法解释并未对股份有限公司的股份代持作出明确规定。
Q 随着人们对商业交易的保密要求及灵活安排的需求不断上升，股份有限公司的股份代持也时有出现，应该如何认识股份有限公司的股份代持协议的法律效力？
A 为判断股份有限公司中股份代持协议的效力问题，需要区分股份有限公司的两种类型：上市股份公司和非上市股份公司。股份有限公司是指公司的注册资本划分为股份的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的营利性法人。经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准，股份有限公司所发行的股票在证券交易所公开上市交易的为上市公司，未在证券交易所上市为非上市股份公司。
针对非上市股份有限公司的股份代持协议有效与否的考量，在于该代持协议是否违反法律或行政法规的强制性规定，这一点和有限责任公司的股权代持协议法律效力的考量点一致，即非上市股份公司股权代持在不违反民法典相关规定时有效。
针对上市公司，在早期的案例中，法院参照有限责任公司中的股权代持，一般认为上市公司股权代持协议有效。近年来，最高院在杨金国案、上海金融法院在杉浦案中，从损害社会公共利益角度否定了上市公司股份代持合同的效力。在杨金国案中，最高院认为，股份代持协议违反了上市公司系列监管规定，包括《证据法》关于上市公司信息披露应当真实、准确、完整的规定，以及证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》中有关发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东支配的股东持有的发起人股份不存在重大权属纠纷的规定。最高院进一步指出，尽管有些规定属于规章性质，但其是为保护广大非特定投资者合法权益而确定的证券行业基本监管要求，股份代持合同因损害社会公共利益而无效。在杉浦案中，上海金融法院同样认为股份代持合同因违反证券市场公共秩序而无效，股份归代持人所有，同时双方按照一定比例分享投资收益。这两个案件为司法实践中上市公司股份代持协议效力认定提供了新的裁判指引。
Q 目前，主流的司法实践均认为，上市公司的股份不能代持，那么，有没有上市公司股份代持被认定为有效的情况呢？
A 是的。目前，许多案例遵循了最高法院和上海金融法院的裁判思路，认为上市公司股权代持协议因违反社会公共利益或公共秩序而无效，但也有极少案例认为上市公司股权代持协议有效。这些股份代持协议被法院认定为有效，有的是代持的时间点和目的并非为了规避上市监管；有的代持比例较少，不足以损害社会公共利益或对代持进行了充分披露。
Q 上市股份代持协议被确认为无效后，应该如何处理？
A 上市公司股份代持协议被确认无效后，实际出资人主张股权过户或确权的请求不能得到支持，但可以主张股权投资收益。股权投资收益各地法院支持程度不一，底线思维是可以主张投资本金及法定孳息，对于股价增值部分，有法院自由裁量分割比例，也有法院按照解禁当日收盘价标准予以支持。
Q 上市公司股份代持有何法律风险？
A 上市公司尚未披露的股份代持行为情形通常发生在IPO阶段以及上市后。公司在申请IPO阶段如有股份代持而未清理的情况会影响上市，而公司上市后，股份代持协议会因损害社会公共利益面临无效风险，一旦实际出资人和名义股东间产生纠纷，实际出资人的后续投资权益难以得到保障。而上市公司信息披露严重违法违规，相关股东、董监高则有被主管部门行政处罚的风险。同时，在上市公司及董监高构成虚假陈述情况下，相关投资者可能向上市公司提起索赔之诉，上市公司将面临大量中小投资者诉讼纠纷。
Q 非上市股份有限公司中的股份代持行为，若无其他导致协议无效的情形，股份代持协议有效，那么，实际出资人应该如何显名？
A 基于股份有限公司的资合性，实际出资人显名，不需要经过其他股东过半数同意。同时，因为股份代持协议本质系委托协议，委托人或者受托人可以随时解除委托协议，但是，因解除协议给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
参考文献
1.张书萌：《在不同公司类型中，股权代持是否均有效？》，载于“书萌讲法法律工作室”公众号，2019年11月5日。
2.龚一朵：《上市公司股权代持合同效力的认定》，载于“天同诉讼圈”公众号，2021年9月17日。