如何从标的公司回购变成实控人回购

业绩对赌始终是并购投资交易谈判中绕不开的一环，是投资人最为重要的风险控制手段。本所此前接受客户委托，作为其法律顾问参与了该客户对国内某知名影视公司投资规模近3亿的重大投资项目。本所律师全程参与了该项目谈判、协议签署及交割实施等过程，并在后续该项目股权回购纠纷诉讼中帮助客户取得了最高人民法院判决支持。
本次交易谈判于2014年进行，在该项目谈判过程中，交易对方最初坚持由标的公司作为股份回购的责任主体。
当时实务界针对业绩对赌的法律效力等问题仍存在较大争议，本所律师基于相关诉讼实务经验及标的公司实施回购在《公司法》上相关程序要求，本所并购团队张声律师和诉讼团队丁兴律师携手，向委托人详细解释了本次交易项下预设的多种业绩对赌条款的目的及所针对违约情形、前述业绩对赌条款触发时基于现有民商事诉讼实践经验可能导致的结果，取得了委托人的认可与信任。
在谈判中，天册律师逐条要求对标的公司回购方案在相关时间节点和程序安排上进行细化，以加强其可实施性，代表客户积极争取，最终促使标的公司实际控制人没有理由拒绝承担最终的兜底义务，为客户在标的公司无法实现股权回购时增加投资保障。
本次交易交割完成后，最终因标的公司经营未达预期，于2019年初引发股权回购纠纷诉至省高院。
在本案审理过程中，作为投资方的我方当事人是否有权要求标的公司、其实际控制人回购相应股权成为关键争议焦点之一。被告方一度企图通过确认涉案股权回购条款因违反“资本三原则”、显失公平等原因而属于无效约定以及主张我方当事人在本次交易中各项违约行为而逃脱相应股权回购义务。然而，由于本所律师在该项目谈判时即为客户最大限度预设、争取有利于客户的交易条件和投资保障，同时基于本所律师庭前反复斟酌案情、充分准备，在庭审中据理力争，省高院最终选择采纳本所律师的意见，支持了我方当事人要求标的公司实际控制人履行相应股权回购义务的诉讼请求。后被告上诉至最高院，最高院最终于2020年8月作出判决维持原判，支持我方回购诉请，目前本案正在执行程序中。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，公司股权回购案件的适用规则得以统一和明确，极大地增加了该类案件的可预判性和操作性，并为并购投资交易谈判、解决业绩对赌难题提供了指导意义。作为并购专业的非诉律师，张声律师认为“非诉律师在起草交易协议时不能忽视相关条款在民商事诉讼实践里的可适用性，需要积极向诉讼律师学习” 。
在并购投资谈判中，律师对交易条款的设置既需关注交易本身也需要重视其在现有民商事诉讼实践中的可适用性，以便更好地在潜在纠纷发生时保护客户方的利益。