国资“十不准”之下企业开展贸易业务的法律思考

前 言
融资性贸易近年来成为从事大宗商品贸易业务的国有企业合规监管的重要敏感词。从法律争议解决角度回顾融资性贸易的沿革，大抵起始于2008年金融危机之后国有企业大宗商品贸易规模迅速扩张，至2012年之后由于大宗商品进入了大幅度下跌行情，引发了大量的国有企业和众多民营生产贸易企业之间的纠纷争议，引起了法院司法裁判体系以及国资监管体系对于国资公司同类贸易业务的关注和监管。而自2022年起，由于疫情、俄乌战争等全球宏观局势和经济环境的变化，大宗商品贸易领域呈现大幅波动，由此而产生了大量的交易风险，致使数量众多的央企、地方国企和上市公司面临巨额的风险敞口，国家国资委对融资性贸易及“空转”、“走单”等虚假贸易采取了前所未有的严厉的禁止和追责机制。
融资性贸易之所以在国内司法实践常常引起关注和争议，主要是因为两点：
（1）中国法下企业融资属于强监管业务领域，未经金融监管部门批准的融资业务（除符合约定的民间借贷以外），均可能会被认定无效；
（2）国有企业参与融资性贸易的风险管控不足，在大宗商品价格剧烈波动的情况下，经常会导致国有企业承担巨大经济损失。
从债权人利益保护来讲，融资性贸易业务项下国有企业往往是提供资金的债权人，最高人民法院的审慎无效原则与国务院国资委的业务禁止规定，对于国有企业正常的债权保护和风险管控非常重要；但是目前审判实践中，司法审判体系在适用相关融资性贸易的规定和理解方面存在较大尺度的差别，甚至过于机械和轻易地认定存在着“融资”性质的大宗商品贸易业务均为“融资性贸易”而无效，致使部分国有企业在维护债权人利益的争议解决中处于不利的诉讼地位。
一 、国资管理体系对融资性贸易的监管变化和最新要求
2023年以来，国务院国资委对于融资性贸易的禁止和追责提到了前所未有的重视程度。2023年4月17日，国务院国资委发布《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》，明确规定，对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”，一经发现即由集团公司或上级企业提级查办，涉及二级子企业或年内全集团累计发现3件上述同类问题的，应当报告国资委，由国资委提级查办。2023年4月19日，国家国资委监督追责局进一步发布《中央企业财务决算审核发现问题整改和责任追究工作规定》，明确对涉嫌开展融资性贸易或“空转”“走单”等虚假业务的行为进行责任追究。
同时，各地政府国资监管部门也对于融资性贸易纷纷进一步加强监管并出台有关规定的细则，如浙江省政府国资委于2023年8月29日《关于进一步加强省属企业贸易业务风险管控的通知》，提出了具体的追责问责、强化风险管控的要求。而最近的2023年10月12日，国家国资委发布了国资发评规【2023】74号文《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》，对于严禁中央企业违规开展虚假贸易，提出了“十不准”，进一步加大对于虚假贸易业务的问责追责力度。
国资管理部门至少早在2012年开始就对于融资性贸易做出了规定。2012年，国家国资委在《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价〔2012〕45号）中即明确“加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模”，随后在历年的关于中央企业财务决算管理及报表编制工作的通知中均将融资性贸易列入重点风控进而禁止之列。2016年《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）中将交易行为虚假或违规开展“空转”贸易、利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资纳入违规责任追究范围，之后的2018年《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国有资产监督管理委员会令第37号）第九条第三款规定，“购销管理方面的责任追究情形……（三）违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务。”
从国资监管措辞来看，从之初的“加强管理、适度压缩”，到如今的“严谨开展、严格追责”，其态度的转变从历年的管理规定和文件中可以明确理解，但因法律法规和司法解释层面一直没有对“融资性贸易”作出具体定义，其边界是通过司法实践逐步界定，因此，法律层面对于融资性贸易的管理和定义也一直存在着模糊和争议。
在国务院国资委网站展示的问题“融资性贸易的具体界定标准是什么？”，国家国资委的答复是：“《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。”上述回答中“人为增加贸易环节”、“上下游之间存在特定利益关系”等描述在法律层面的界定还是非常模糊的，解释权更多是在国资管理部门和国家审计部门。
二 、法院审判体系对于融资性贸易的司法判决演变
由于2012年之后大宗商品领域的争议频发，涉及到大宗商品的贸易、仓储、生产等多个环节，中国各地各级法院审理了大量的类似争议，但对于同类案件不同法院产生了众多不同的判决。期间最高人民法院也组织了相关调研，就“融资性贸易”的法律概念和业务特征等在不同的判决文件里也多有描述。主要的判决观点随着时间的变化，特别是2015年随着最高人民法院关于民间借贷司法解释的出台，从最高院层面逐步对融资性贸易形成了相对统一的认识。
早期，有关法院更多的尊重当事人的意思自治，更多地倾向于支持委托合同和贸易合同有效的逻辑，按照合同约定的条件界定各方权利义务。根据该等判决，作为债权人的国有企业向委托人或者上下游客户要求偿付货款的请求，往往能得到法院的支持。但在同类案件逐步频发以后，法院开始更进一步关注双方之间真实的意思表示以及合同的具体执行情况，包括合同磋商、合同签署、货物交付等，如确实不存在真实货物交易，特别是对于货物没有任何关注和约定，包括出库和入库、运输、交割等不做任何描述和安排的，则倾向于认为没有货物买卖的真实合意。在此情况下，法院一般会认为或释明是借款法律关系，按照民间借贷的相关规定来审查有效性，但也存在法院直接驳回原告诉讼请求并要求另行起诉的判例。
《民法典》第一百四十六条已明确规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
因此，在判定争议业务是否属于融资性贸易时，法院首先审查的就是双方真实意思表示。在融资性贸易业务项下，由于各方的意思表示被形式上的贸易合同所掩盖，因此法院在审理中会通过合同目的、双方权利义务关系、合同履行状态、风险承担方式等方面，认定双方真实意思表示是“贸易”还是“融资”。
通过检索最高人民法院及相关高级人民法院等审理层级较高的判决文书，常见容易被法院认定双方真实意思表示为“融资”的情形如下：
a）没有真实货物交付
根据《民法典》第五百九十五条规定，在买卖合同项下出卖人应转让标的物所有权。因此，在真实贸易合同项下，货物交付及所有权转移应当为合同履行的核心表现及构成。故而在司法实务中，如果争议业务项下没有真实货物的转移交付，仅是形式上的单据流转，则可能成为认定为“融资性贸易”的表现形式之一。
在(2021)最高法民终435号案件中，最高人民法院明确，即使有买卖合同的文本和当事人自己出具的《收货确认函》《出库单》《入库单》，但并没有其他证据可证明卖方曾交付标的物并转移标的物所有权，只有资金的往来，则可认定各方当事人均明知没有货物的真实交易。买卖合同关系为虚假意思表示，实际为借款合同关系。
b）闭合交易或循环交易
闭合交易或者循环交易，系指实质货物贸易链条上下游之间重合或存在实际控制关系，而导致货物在一个闭合的链条中进行流转或循环流转的交易。呈现闭合交易或者循环交易情形的业务，缺少“货物所有权转移”的最终目的，与一般正常的贸易合同存在明显区别。
实务中，闭合交易或者循环交易，也是法院认定争议业务没有商业合理性或者不符合贸易合同一般特征的情形之一，并以此单独或与其他因素共同认定争议业务为融资性贸易。
在(2021)最高法民终435号案件中，最高人民法院认为：五方当事人之间签订的买卖合同首尾相接，各方当事人既是买方又是卖方，形成闭合循环。同时，存在没有货物实际交付、仅有款项流转等其他不符合正常贸易合同特征的情形，最终确认案涉合同之间实际为借款合同关系。
c）交易缺乏贸易项下的商业合理性
最高人民法院早在2015年，就在（2015）最高法民提字第74号《民事判决书》中将贸易模式不符合商业常理作为认定构成融资性贸易的标准之一。
融资业务和贸易业务的商业逻辑存在本质上的差别。融资业务以一方出借资金收取利息、另一方借入资金使用并承担还本付息义务作为双方的核心商业逻辑，而贸易业务以货物为基础，履行的重点落在货物，买卖双方关注货物的数量、质量、所有权转移、风险转移、交付方式、价格结算等，相关商业目的也主要围绕货物所实现。
在（2018）最高法民终786号中，最高人民法院就提出“低卖高买”的定价模式缺乏商业合理性；在（2021）最高法民终1032号中，最高人民法院认为只能提供发票、货转证明，不能提供其他资料与大宗货物的一般交易习惯严重不符。
d）出资方仅关注资金支付与回收，不承担其他贸易项下的合同责任
资金提供的一方通常通过贸易合同的约定，将自身义务仅确定为提供资金，而不承担其他合同责任，此等情形在司法实务中也可能成为确认争议业务为融资性贸易的情形之一。
在（2018）最高法民终786号案件中，最高人民法院在说理部分提到，“经贸公司的合同义务仅限于向中石化公司支付款项。在系列协议的履行过程中，经贸公司并未对货物的实际存放情况施加过任何注意义务，其重点关注的是嘉诚公司应当支付的款项。经贸公司在向中石化公司支付货款后，从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。经贸公司应当明知各方当事人签订系列协议的目的并非真实地进行货物交易，只是以货物买卖之名行企业间借贷之实”。
为确保债权到期可以足额清偿，贸易双方通常会对增信措施达成相关约定，如债务人或其实际控制人、管理方就债务清偿事宜提供包括保证担保、动产抵押担保、不动产抵押担保在内的担保措施。但若贸易链条中的买卖合同因构成融资性贸易而被认定为无效，则根据《民法典》第三百八十八条的规定，作为从合同的担保合同也会被认定无效。在担保合同被认定无效后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条的规定，担保人仅按照过错程度承担过错赔偿责任。
三 、从合法依规的角度来讨论融资性贸易的法律认定
（1）大宗商品天然具有金融属性，资金支持和介入本属常态。
大宗商品一般指可进入流通领域，具有商品属性并用于生产与消费使用的大批量买卖的物质商品，无零售用途。由于大宗商品涉及国家各行业的供需市场关系，具有极高的市场敏感性和价格波动性的特征，同时又与金融投资直接挂钩，其本身即可作为期货、期权等金融产品的交易基础，因此大宗商品天然就具有金融属性。而在国际大宗商品市场上，贸易与金融息息相关，如原油、金属、农产品的价格波动直接影响国际金融市场的价格走势和稳定，且反之亦然。因此，从大宗商品贸易本质属性上而言，其即具备金融属性，如果将大宗商品贸易与金融进行割裂理解，则会导致我们对商业交易背景的分析出现客观属性的偏离，亦会导致法律性质认定基础的错位。
（2）贸易本身的交易结构也经常需要资金的介入和支持，不应简单地以存在融资特点否定交易效力。
如前所述，大宗商品涉及的是非零售环节的大批量商品交易，相对于一般商品贸易而言，大宗商品贸易具有交易金额高、交易周期长、交易规模大等特征。在贸易中，生产方希望尽可能可以提早收到货款，以将回款用于再生产，但使用方为控制风险，在收到货物前又希望尽量降低预付货款的比例，因此最终演化出贸易商在生产方和使用方之间，同时承担打通流通市场和资金流动的功能。在贸易商所承担的两种功能项下，不可避免地出现了融资属性。比如，下游采购方仅需支付15%左右的保证金，即可委托中间贸易商（一般为国有企业）向生产商支付全额货款取得货物所有权。从商业角度来讲，中间贸易商先行支付的全额货款与保证金之间的差额，中间贸易商也会考虑其经济利益的计算收取，从本质上该部分收益具有资金收益的性质。不过，该等交易模式虽有资金融通的安排，考虑到有真实货物贸易，则不宜以融资性贸易来认定。
因此，法院在审查争议贸易合同性质时，应当准确甄别贸易商垫资采购、赊销、按照提货周期和固定标准计收收益等可能具备“融资性质”的特征，不宜机械性地对合同效力予以否定。
（3）合同有效性原则是整个经济活动的稳定性基础，简单地否定某个贸易环节合同效力会使得整个贸易行为多环节的权利责任处于不确定状态。
在大宗商品贸易天然具有的金融属性和融资属性特征之下，整体贸易运转的过程需要给予参与方相对稳定的合同效力预期。通常来看，大宗商品贸易的业务环节很可能涉及多家链条上的贸易商，权利义务上下游之间互有影响，就某一环节的合同效力认定无效会直接影响整个贸易链条交易的效力；但是合同具有相对性，在处理该等交易环节时，法院未见得可以对整个贸易链条之间的全部当事人的权利义务做出处置。若轻易否定某一环节的合同效力，可能会直接影响实际债权人对于追索债务的权利行使。因此长期积累而形成的效力判定惯例，可能会成为上下游之间惯常地用以规避合同义务的抗辩理由，也有违诚信交易的基本原则。因此，合同效力的否定应当审慎，不宜过度扩张适用。
（4）绝大部分的风险来源于货物是否存在和可控，应当从货物是否真实存在和可控的角度严格确认合同效力并控制经济损失风险。
《民法典》第146条规定的“虚伪通谋意思表示无效”，是判定合同效力的重要原则之一。在过往法院裁判可以看出，近几年的判定规则多依据该条规定，以各方真实意思表示不是货物贸易而予以判定无效。我们注意到，法院在审理此类纠纷之时，对于货物是否真实存在，是最重要的审查事项，并以此作为判定各方真实意思表示的基础要素之一。
虽然法院对于货物是否真实存在的审查标准存在差异，但结合大宗商品贸易的特征，我们认为核心应在于贸易商是否可以确认货物的真实性并提供货物所有权的凭证。如果贸易商持有能够对应至具体一批货物的货权凭证，则无论该批货物流转了多少环节，物理位移是否发生变化，除非有其他否定货物存在的相反证据，否则不应当认定为中间贸易商环节之间的合同项下无真实货物存在。
我们注意到近年部分判决中，法院审理过程中要求贸易商提供有关物流、运输等凭证以证明货物真实存在，但在大宗商品贸易的货物流通过程中，极大可能是由生产方直接将货物交付至使用方或者由仓库直接发往最终目的地。要求贸易商提供物流单据会过度加重贸易商的举证责任，会导致在认定“是否存在真实货物”的问题上发生背离大宗商品贸易基础特征的偏差。
其次，在目前我国税务监管体系和监管力度大幅完善提高的情况下，常规商业主体并不具备纯粹空转资金和发票的主观动力。在每一个交易链条中，如果发起方完全没有货物进行交易和转让，则综合计算税务成本和各环节中间需要保留的利润空间，总体以此等方式进行纯粹融资的成本是显著偏高的。当然，不排除可能存在部分商业主体以此等方式纯粹套取资金，这应当根据具体实际情况及各方之间的参与动机、主观状态评价是否可能构成如合同诈骗的刑事犯罪问题。
最后，近年来也有部分贸易商以“增加贸易规模”为目的，参与到大宗商品贸易的环节中。部分判决亦对于“增加贸易规模”的合同目的是否属于“一方转移货物所有权，一方支付货物对价”的传统买卖合同的目的进行评价，并以此作为进一步判定各方真实意思表示的因素。我们认为，贸易商以增加贸易规模为目的本身并不是否定贸易合同效力的因素，需要结合贸易商履行合同时的履约状态、货物是否存在的严格客观状态以及具体贸易的商业背景和合理性予以综合分析。
四 、结语
融资性贸易的性质认定，是近年来大宗商品贸易领域的常见法律争议，但是从法律法规和司法解释层面，目前对于融资性贸易明确的定义、规则和标准还是存在理解上的不同。如果过于轻易否定合同效力，则并不符合大宗商品贸易的交易特征，也不利于交易稳定和债权人利益保护。从法律角度而言，融资或者金融的属性，本身不是大宗商品贸易合同效力的“原罪”，我们需要引导贸易商在业务开展过程中关注货物状态、防范上下游串通构建“融资性贸易圈套”、合规合法地参与大宗商品贸易流通环节，并在交易过程中通过完善合同文件、强化风险管控等方式来进一步提升管治水准。