02 未依规履行决策、披露程序
鉴于外部监管机构难以对上市公司治理事务事无巨细的监管，上市公司主动履行决策程序并及时进行公开信息披露才显得尤为重要，无论是上交所亦或是深交所，其主板、科创板、创业板相关上市规则均对关联交易决策程序/信息披露、关联交易相关披露进行了细致而全面的规定。但正如上文所述，在监管机构发布的诸多处罚文件中，上市公司未依规履行关联交易决策程序、披露程序的问题出现频次仍较高，仅2020年度，此类问题在证监会所有与关联交易相关的行政处罚决定书中占据的比例即高达69%，可见一斑。
03 关联交易非关联化
除上述最常见的问题外，关联交易非关联化亦是当前上市公司治理的一大难题。2001年财政部发布的《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对上市公司与关联方之间的交易作出了明确规定7，将不公允的交易利润归为“关联交易差价”，虽然减少了部分不公允关联交易，但随之而来的是关联交易非关联化的问题。8
关联交易在市场经济条件下广为存在，但却与市场经济的基本原则不相吻合，按照市场经济原则，企业间的交易都应在透明公正的市场竞争原则下进行，而关联交易存在各种关联关系以及利益牵扯，交易并不是完全公开、公正。为了给关联交易盖上合法的面纱就产生了关联交易非关联化，即通过股权或资产重组，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，将企业外部交易行为变为内部服务行为。部分上市公司之所以愿意冒天下之大不韪而实施关联交易非关联化，其主要目的有三，其一是希望减少关联交易的审批程序；其二是为了调节利润和粉饰报表；其三是减少库存；9事实上，关联交易非关联化并非一无是处，在合法渠道下非关联化能够在改变股权结构的前提下节约大量商业谈判等方面的交易成本，10鉴于此，本文将着重探讨非处于合法渠道规制之下的不公允的关联交易非关联化。
目前，我国上市公司不公允关联交易非关联化的具体表现形式主要有以下两种：
1.分解关联业务
分解关联业务，即为了规避关联交易及其披露，上市公司寻求桥梁公司将与关联方之间的一笔业务通过一个或多个非关联方转换为多笔非关联业务。如果上市公司以高价将资产出售给非关联方，则该方同意以相同的高价赎回或赔偿该非关联方，或仅以相同的高价从该非关联方回购资产。因上市公司与直接购货企业间不存在实质或形式上的关联关系,那么上市公司就可以不受《暂行规定》的约束，不将高于公允价格的收入部分计入资本公积金，确认高价出售资产带来的收益。现实中,这样的交易大量存在,而为了稳妥起见,设置多个过桥公司进行转移使得査处的难度很大。11
2.名义解除关联关系
解除关联关系，即关联方采用转让股份或中止受让股份的方式，使相应的交易在名义上脱离关联方关系，但实质上仍具有相互影响力。通过名义上解除关联关系，双方之间的交易被视为一般业务，从而能够规避相关法律法规的限制。但实际上，由于双方在先前进行了频繁的交易往来，双方间的交易在解除关联关系后仍会收到一定影响。另外，上市公司与关联方在关系解除前往往会进行频繁的、金额巨大的关联交易，而这些关联交易往往在同一会计年度内发生，通过与关联方解除关联关系，上市公司可以在年报中成功隐瞒这些关联交易，从而达到使这些关联交易不具有关联性的目的。
例如某上市公司A公司（持有子公司b公司90%股权）上半年与b公司产生关联交易，销售利润达本会计年度主营业务利润54%，毛利率为56%，远高于同期同行业非关联企业产品销售毛利率30%。且该交易中应收账款并无现金流入。此种情况下极易被认定为公司之间通过关联交易增加上市公司业绩数据。反之，A公司通过两次转股的方式解除股权关系，不再持有b公司的股份，成功地规避了《暂行规定》，使得交易能够顺利的在年报中披露。
三、违规披露关联方、“违规/有害”关联交易的危害及惩处
限于篇幅，本文仅就上市公司关联交易的主要问题进行阐述，实务中各类具体问题更是因司各异，但问题之所以能成为问题，论其根源，仍是因为此类“违规/有害”关联交易在现有监管体系之下的危害性极大。在此类关联交易，首当其冲者必为上市公司本身。
除了面临交易所/证监会的监管处罚外，干预公司经营、损害公司利益，还可能会使公司丧失融资机遇。关联交易的本质是转移资源或义务，非必要性的关联交易会使公司错失正常的购、销交易，非经营资金的无端占用、违规担保亦使得公司利益受到侵害。不仅如此，上市公司与关联方违规资金往来甚至会触发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017修改）》第四条，导致上市公司违规行为自被发现之日起12个月内不被受理再融资申请、控股股东不被受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，12影响公司融资战略规划。
牵一发而动全身，除上市公司本身外，中小股东、债权人、乃至董事、监事、高级管理人员均会受此类交易的影响，若执行/披露不当，相关责任人员亦会受到监管机构的惩处。
（注：因文章篇幅问题，后续将陆续更新下篇分析文章）
附表1
深交所上市规则 | 上交所实施指引 | 企业会计准则第36号 | |
母公司 | 直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织 | 直接或者间接地控制上市公司的法人 | 该企业的母公司 |
同被控制的兄弟公司 | 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 与该企业受同一母公司控制的其他企业 |
被关联自然人控制的公司 | 上市公司的关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 上市公司关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业； |
自然人股东 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人 | 直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人； 可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人 | 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员 |
本公司高管 | 上市公司董事、监事及高级管理人员 | 上市公司董事、监事和高级管理人员 | 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
母公司高管 | 直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员 | 直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员 | 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
股东和本公司高管的亲属 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人和上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、年满18周岁的子女及其配偶和子女配偶的父母 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人和上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母 | 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
附表2
序号 | 企业会计准则第36号 | 上交所上市规则/深交所上市规则 |
1 | 购买原材料、购买或者销售产品、产品以外的其他资产 | 购买或出售资产 |
2 | 提供或者接受劳务 | 对外投资（含委托理财、委托贷款等） |
3 | 委托或受托销售 | 提供财务资助 |
4 | 关联双方共同投资 | 提供担保 |
5 | 提供资金（贷款或股权投资） | 租入或者租出资产 |
6 | 担保 | 委托或者受托管理资产和业务 |
7 | 租赁 | 赠与或者受赠资产 |
8 | 研究与开发项目、项目的转让 | 债权、债务重组 |
9 | 许可协议 | 签订许可使用协议 |
10 | 债务结算 | 转让或者受让研究与开发项目 |
11 | 关键管理人员的薪酬 | 购买原材料、燃料、动力 |
12 | 销售产品、商品 | |
13 | 提供或者接受劳务 | |
14 | 委托或者受托销售 | |
15 | 在关联人财务公司存贷款 | |
16 | 与关联人共同投资 | |
17 | 其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项 |
注释
7 参见《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》：一、上市公司与关联方之间的交易，如果没有确凿证据表明交易价格是公允的，应按本规定进行处理，对显失公允的交易价格部分，一律不得确认为当期利润，应当作为资本公积处理，在“资本公积”科目下单独设置“关联交易差价”明细科目进行核算，这部分差价不得用于转增资本或弥补亏损。
8 参见杨晓红,王文哲,朱为绎：《“实质重于形式”原则的应用分析》，载《财会通讯(学术版)》2007年第7期。
9 参见姚毅,万楚军,黄群：《上市公司关联交易非关联化问题研究》，载《金融理论与教学》2020年第5期。
10 参见刘志明：《企业合规实战》，中国经济出版社2020版，第169页。
11 参见陈萌：《关联交易非关联化的主要形式及防治措施》，载《西南金融》2004年第8期。
12 参见《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2017修改)》第四条。