交通事故受伤后没扣发工资，不支持误工费？不一定

客户咨询：
卢律师，我们公司员工甲因交通事故意外受伤，公司考虑其工作表现良好，住院和休息期间没有扣发其工资，公司另外在保险公司为甲投保了人身意外伤害保险，但在理赔时，保险公司说我们正常发放了甲方工资，误工费这一项费用不予支持，这种说法成立吗？
卢律师：
这是交通事故意外伤害中经常碰到的问题，一般来说，受伤休息期间发放了工资，原则不能再主误工费，但是，有原则就有例外，以下我们就这个法实务问题作法律分析。
一、法律关于“误工费”的规定
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，这也与民法的立法理念相吻合，即损害填补原则，不能“鼓励”受害者获得法外利益。
二、最高院：误工费适用侵权法填补损害原则
1.《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》明确指出：如受害人在受到损害后，其供职单位并未全部或者部分扣发其（工资）收入的，受害人实际上不存在全部或者部分误工损失，如同样对其进行“误工费”赔偿，势必使其获得法外利益，与侵权法填补损害的功能不符。
2.典型案件解读
【案例索引】
赵丕明与李冉、中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决
江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1658号
【案情概述】
2017年4月27日9点7分，李某冉驾驶小型轿车沿徐州市长安路由北向南行驶至欣欣路交叉口左转弯时，与由南向北行驶的赵某明驾驶的二轮摩托车发生相撞，造成赵某明受伤，两车不同程度损坏。交警部门认定：李某冉负事故的主要责任，赵某明负事故的次要责任。。
事故发生后，赵某明被送至医院住院治疗，赵某明因本次事故造成工伤，赵某明受伤后六个月单位没有扣发工资。
【一审法院裁判观点】
关于原告赵某明主张的误工费如何认定问题。
赵某明在交通事故发生后单位为其正常发放工资，其实际收入未减少，赵某明主张从事装修工作的证据不足，本院不予采信，故对赵某明主张的误工费，本院不予支持。
【二审法院裁判观点】
关于上诉人赵某明主张的误工费如何认定问题。
本院认为：
一审法院未支持赵某明主张的误工损失并无不当，理由如下：
赵某明对于一审法院认定的各项损失无异议，但是其上诉主张除了上述损失，其还有误工损失需要赔偿。根据查明的事实可知赵某明系徐州铁路嘉利生活服务公司职工，现在仍在该单位工作，在其发生交通事故后，该单位仍为其发放工资，其工资收入并未减少。赵某明主张其从事装修工作证据不足，一审法院未支持其主张的误工损失并无不当。
3.郧和律师倾向性意见
我们通过最高人民法院中国裁判文书网，利用关键词检索相应案例，通过法律大数据分析认为：
交通事故发生人身损害后，所在单位未扣减工资的，再向责任方主张误工费的，一般人民法院不予支持。
三、例外情形：既构成人损又构成工伤
在交通事故发生后，就医期间公司确实发放了工资，就无法主张误工费了？也不一定。
例外情形：
发生该交通事故伤害同时构成工伤，公司发放的工资可能被认定为停工留薪期工资，那么在这种情形下可以主张误工费。
【案例索引】
张瑞林与俞大兵、阳光财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司机动车交通事故责任纠纷
一审：嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2336号
二审：浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终1890号
【一审法院裁判观点】
关于被告阳光保险嘉兴公司提出事故发生后原告实际已发放工资的应予扣除的意见，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告所受伤害被认定为工伤，其在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇，受害人享受停工留薪待遇的，不影响其依法要求侵权人赔偿误工费损失。故保险公司所提不予采纳。
【二审法院裁判观点】
张瑞林事发前在嘉兴市嘉丽特种胶带有限公司工作，其提供的浙江省职工基本养老保险历年参保证明、分户明细对账单以及嘉兴市嘉丽特种胶带有限公司出具的“证明”能相互印证，证明张瑞林因本案交通事故造成的误工实际损失，因此，原审对此的认定正确，本院予以支持。
驳回上诉，维持原判。
四、郧和律师倾向性意见
1.一般情形下，依据民法损害弥补原则，在侵权中未造成或不存在损失的部分，是不能主张误工费赔偿的。
就如前述客户咨询，事故发生后公司并未扣发工资，就说明误工费这一项目是不存在损失的，当然不能主张赔偿，如果法律规定使受害人获得法外利益，将会诱发严重的道德风险，这将背离立法者本意。
2.例外情形是，在工伤和人损竞合的情形下，公司未扣发的工资可能被认定为停工留薪期待遇，不影响受害人的误工费请求。
原因在于，我国法律及相关司法解释对于工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合采取“兼得模式”，对于已在工伤保险待遇赔偿中获得的医疗费（包含医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费，必要、合理的后续治疗费、整容费），以及因治疗工伤到统筹地区以外就医交通费、住宿费、康复费、残疾器具费、护理费等予以扣除外，其他费用则采取兼得原则，可以要求侵权人承担赔偿责任。
因此，已发放的工资会被认定为停工留薪期工资，受害者可以向侵权人主张误工费。