主合同无效导致担保合同无效——如何认定担保人过错责任

近期笔者处理了多宗涉及主合同无效导致担保合同无效，担保人如何承担赔偿责任的案件，不同法院对担保人过错责任认定标准却不一致，存在一定差别。现结合司法实践和最高院法官会议纪要对主合同无效导致担保合同无效担保人过错及责任认定问题进行以下探讨。
一、问题提出
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
可见，认定担保人有无过错是其承担赔偿责任的基础，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》未对担保人过错的认定进行明确和解释。
担保人的过错，一般指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等。判断担保人过错，要从担保合同订立的时间、内容，保证人在主合同订立的作用方面加以综合判断。
二、主合同无效导致担保合同无效，是推定担保人过错，还是缔约过失责任有过错才承担责任？
第一种观点认为，主合同无效导致担保合同无效，应推定担保人有过错，即担保人作为商事主体，在明知主合同无效而仍为之提供担保且不能自证无过错的情形下，即推定为有过错。
第二种观点认为，主合同无效导致担保合同无效，担保人的过错责任属于缔约过失责任，此种缔约过失责任不是主合同的缔约过失责任，因为担保人并非主合同的缔约人，主合同的缔约过失不能追究担保人的过错，而是担保合同无效的缔约过失，该过错是主合同无效的过错向担保人的延伸。
司法实践中，第二种观点是主流观点，认为担保人的过错责任属于缔约过失责任，应有过错才承担责任。
三、证明担保人过错的举证责任
因担保人的过错是缔约过失责任，过错才承担责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条[1]和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条[2]的规定来确定举证责任，应由债权人承担证明担保人过错的举证责任，不应由担保人承担无过错的举证责任[3]。即主合同无效导致担保合同无效时，担保人原则上不承担担保责任，但担保人存在过错的，则承担缔约过失责任。
在没有证据证明担保人存在明知主合同无效而为之提供担保促使主合同成立或为合同签订做中介或其他显见的过错的，担保人不承担过错责任。
[1] 第六十七条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
[2] 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
[3] 最高人民法院第一巡回法庭 民商事主审法官会议纪要（第1卷）
四、担保人承担责任的范围
担保人有过错的，担保人承担的民事责任应与其过错程度相对应，即应根据担保人的过错对于主合同无效的原因大小来确定承担责任的范围，如担保人有故意、重大过失的，担保人应承担责任的范围为债务人不能清偿部分的三分之一，如担保人的过错为轻微过失，可根据案件实际情况酌情减轻担保人的责任。
五、主合同有效而担保合同无效，如何认定担保人过错和责任
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同有效而担保合同无效，应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任，核心问题是如何认定债权人与担保人的过错问题。