中美贸易战当头，律师视角解读《外商投资法》

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），自2020年1月1日起施行。该法旨在为全球投资者营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，尤其是在知识产权和技术转让方面提供了法律保障，这也是全球两大经济体中美贸易磋商的焦点问题。
自川普上任美国总统，存在巨额对华贸易逆差，是美国单方面挑起贸易战的主要借口。中美贸易战致使川普政府已对价值约2500亿美元的中国进口商品征收高达25%的关税。作为回应，中国，仅次于美国的世界第二大经济体，亦对价值约1100亿美元的美国进口商品采取了针锋相对的关税措施。在过去几个月里，双方贸易谈判越来越集中在知识产权保护和强制技术转让的问题。
中美贸易战当头，全国人大表决通过《外商投资法》，时机与中美贸易谈判重叠，是事关中国新一轮对外开放的法律寻求“最大公约数”，西方媒体多将中国此举诠释为向美国抛出“橄榄枝”。那么，《外商投资法》哪些条款为与美国达成新贸易协定铺平道路？在中国经济增长放缓的情况下，哪些条款可以给外商投资吃“定心丸”？
壹 | 什么是《外商投资法》
《外商投资法》是中国外商投资领域新的基础性法律，将取代改革开放以来制定的“外资三法”，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。
贰 | “外商投资”的范围
《外商投资法》将外商投资定义为，“外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”，不包括香港、澳门和台湾，该三地属于中国的一部分，不应是外商。但从实践来看，港澳台的投资一直参照“外资三法”进行，《外商投资法》施行后应不会改变。
外商投资包括以下四种情形：(1)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；(2)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；(3)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；和(4)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
叁 |《外商投资法》四大亮点
《外商投资法》在以下四个方面进一步优化了中国的投资环境:
国民待遇加负面清单
《外商投资法》第四条，确立了中国对外商投资的全面准入前国民待遇加负面清单的模式，外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。负面清单规定禁止投资的领域不得投资，负面清单规定限制投资的领域应符合负面清单规定的条件。这就意味着，对外商投资来说，中国的投资环境更加开放、稳定和透明。
保障内外资平等待遇
《外商投资法》第二章投资促进，确定了外商投资在中国进行公平竞争的环境。即凡是对内资企业适用的所有优惠政策，外商投资企业全部能够享受，外商投资企业和内资企业具有完全相同的参与标准制定的权利，外资可以与内资一样公平参与政府采购的竞争。
明确外商投资保护
《外商投资法》第三章投资保护，进一步加强了对外商投资企业权益的保护。如强调对外商投资企业知识产权的保护，鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术，要求行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密予以保密。
简化设立办事手续
《外商投资法》施行之前，外国投资者需先经过外商投资企业设立审批，包括企业合同章程审批、经营活动审批等，之后需就投资项目进行核准、备案等手续，如是特殊经营范围，还需获得行政许可。《外商投资法》施行之后，外国投资者在中国境内设立外商投资企业不再需要经过专门的审批，只要投资行业不在负面清单之内即可直接进行企业注册登记，与内资企业注册登记手续相同。
肆 | 对《外商投资法》的建议
本文作者韩海娇律师，基于其多年积累的、为外商投资企业服务的法律经验，对《外商投资法》提出以下三点建议以期日后立法完善。
多次公开征求意见，充分吸收各方意见
《外商投资法》草案于2015年首次提出，沉寂近4年后走上“立法快速通道”。《外商投资法》草案于2018年底重新发布后，经过两个月的审议，于2019年3月15日全国人大表决通过。在中美贸易战的背景下，《外商投资法》的通过将缓解外国投资者对中国营商环境的重大关切。但这样一部重要且影响深远的立法，从审议到通过的时间相对局促。因此，日后细化补充外商投资法具体配套制度时应多次公开征求意见，广泛听取行业利益相关者诉求，充分吸收各方意见。
尽快完善配套法规
《外商投资法》分为6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则，共42条。该法的规定相对笼统，并未切实解决外国投资者最为担忧的问题，比如外商投资企业可能受到的、潜在的不平等待遇，以及国家安全审查范围更趋广泛。因此，应尽快在具体配套制度方面予以细化补充，并应建立投诉工作制度，加强司法机关与行政执法机关的协调，外商投资法涉及经济生活的方方面面，更加注重事中事后管理，带来了新的交易形态和商业模式，对市场监管等亦带来了挑战，需要各个方面的配合共同优化中国的投资环境。
亟需衔接配套制度
《外商投资法》的出台徐徐推开了通过立法保障对外开放的大门，但外国投资者仍需跨越几个障碍才能进入中国市场。尽管实行市场准入负面清单制度，外国投资者仍然担心，具体行业的法律、法规和地方行政审批的实际情况可能会阻碍执行层面的全面市场准入。因此，在法治实施层面，要加强《外商投资法》与公司法、证券法、破产法等相关法律的衔接适用，以及与物权法、合同法、知识产权法、反垄断法等现有法律的衔接适用，在涉及国家安全与重大公共利益的方面，还要加强与国家安全法等法律的衔接适用，如何衔接亟需配套制度。