浅析计算机软件“实质性相似”的认定方法

遇到身陷“软件抄袭”纠纷的当事人的维权诉求时，如何认定被诉侵权软件与权利软件是否构成“实质性相似”，是代理人不得不关注的问题，也是司法实践中不断探索的难点问题。《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2020）》指出，在侵害计算机软件著作权纠纷中，双方的争点主要集中在被诉侵权软件与权利软件的技术比对。从计算机软件作品的特点说起，结合现有指引、规范以及相关判例，本文尝试分析当前司法实践中关于计算机软件“实质性相似”的认定方法。
PART1计算机软件的特点
计算机软件作品与传统的文字作品相比，有其自身特点。
其一，计算机软件兼具文字性和工具性1。人类自然语言的丰富、作者主观感受的千差万别，是构成传统文字作品独创性的重要因素。而计算机软件作品除文字性外，还兼具明显的工具性。工具属性决定了编程语言相对程式化、软件作品的主观表达相对有限，软件作品更多反映的是软件开发者对逻辑结构、推演路径的选取和构建，这决定了软件作品的比对要素、规则与传统的文字作品会有所差异。
其二，计算机软件更具有“隐蔽性”。文字内容可以被获取、阅读，是传统文字作品应有的功能，是其收获读者流量、取得营利的基础，因此，在传统文字作品的侵权案件中，获取被诉侵权作品并与权利作品做比对，往往并非难事。而用户使用计算机软件产品以实现该产品的各项功能，却不需要接触到该软件的源程序或目标程序。相反，为了防止源程序或目标程序的泄露，还可以利用技术手段对源程序或者目标程序进行加密。所以，获取被诉侵权软件作品的源程序甚至是目标程序以作比对，对权利人而言并非易事。而源程序是由软件开发者用高级编程语言直接撰写的指令序列，是受著作权法保护的计算机软件的核心组成部分。因此，权利人“实质性相似”的初步举证义务如何设置，亦是需要慎重考量的问题。
PART2相关指引与规范
根据2013年修订的《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，受著作权法所保护的计算机软件系指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序指源程序或目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档则包括程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此，在“接触+实质性相似”的著作权侵权判定规则下，对计算机软件的各个元素、局部或整体进行比对，最终目的是为了判定被诉侵权软件与权利软件的计算机程序或有关文档是否构成实质性相似。
2014年司法部发布的《软件相似性检验实施规范》对源程序、目标程序的比对给出具体的指引。比对源程序，应对其目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对，并在排除一定干扰的条件下对程序逻辑与结构等内容进行比对。比对目标程序，首先，应比对两者的哈希值；若哈希值不相同，则依次对安装程序、安装过程、安装后程序的各项内容进行比对，必要时还可对目标程序的核心程序进行反编译后再比对。2
2018年，北高院发布《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》，结合具体的举证难度，对计算机软件的比对内容、比对的顺位作进一步细化，将源程序、目标程序、有关文档、软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）明确为实质性相似的比对内容。
随着司法实践经验的积累，关于计算机软件“实质性相似”的比对规则也在逐步完善。
PART3司法实践中的具体认定方法
在司法实践中，计算机软件实质性相似的认定方法大致有以下几种：
1.比对源程序
源程序是软件开发者按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是创作的直接对象。源程序的语句是一系列的指令，对应计算机软件运行的各个步骤。因此，一旦被诉侵权软件与权利软件的源程序构成实质性相似，即可直接认定两个软件作品构成实质性相似。在司法鉴定程序中，工作人员一般会根据名称修改、编程语言不同语法间的切换、代码块组合或拆分、代码位置修改等篡改类型对源代码进行重构，再进一步比较源程序的相似程度。3
虽然源程序比对是认定软件作品实质性相似最直接有力的证据，但实践中被诉侵权人为自保，往往选择不提供其源程序进行比对，因此，源程序比对是理想却又通常难以实现的“实质性相似”认定方法。
2.比对目标程序
源程序经过编译程序编译后形成的能够被计算机识别、执行的二进制代码，即目标程序。在相同的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序来源于相同源程序的概率极大。目标程序的比对，通常需要经历预处理（脱壳、转换、拆分等）、目标代码二进制比对、目标代码反编译比对几个步骤。4
如果经比对双方的目标程序构成实质性相似，而被告又无正当理由拒不提供源程序，那么，结合双方的举证能力和举证程度，可以认定两个软件作品构成实质性相似。如明静公司与鑫华公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，经比对双方软件的目标程序高度相似，被诉侵权人鑫华公司无正当理由拒不提供源程序，再结合双方的用户手册、屏幕显示、功能键等基本一致的情况，法院认定权利人明静公司已基本完成其举证责任，鑫华公司应承担举证不能的后果，最终判定双方软件构成实质性相似。5
3.综合比对特征缺陷、操作界面、目录结构等
在无法获得被诉侵权软件的源程序或目标程序的情况下，法院会结合软件作品的特点，充分考虑双方的举证能力，综合比对双方软件的特征缺陷/报错信息、操作界面、目录结构、处理流程、数据结构等方面的相似度，以判定双方软件是否构成实质性相似。
在乐游公司与捷漫公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院认为，在独立完成开发的情况下，不同软件为了达到相同的功能、可供选用的表达方式有限等原因，可能存在相同的功能性运行结果，但不太可能出现完全相同的涉及美感表达的画面构图和内容、游戏人物、游戏场景、游戏模式、游戏操控等游戏界面运行结果，而本案双方的游戏软件在上述涉及美感表达的运行结果基本完全相同，故在未比对两者源程序和目标程序的情况下，认定双方软件构成实质性相似。6
在君意公司与瑞利公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，最高院认为，经比对，双方软件在操作界面上有多处相同，权利人君意公司已证明瑞利公司的接触可能性以及双方软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任，原审法院以瑞利公司未提交被诉侵权软件源程序为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源程序构成实质近似，从而驳回君意公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。7
在新思公司与芯动公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院明确表示：对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。本案中，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，芯动公司未能对此作出合理解释，故结合在案证据和已查明事实，法院最终认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为。8
PART4小结与延伸
从上述分析来看，计算机软件实质性相似的认定，一方面，与传统文字作品相比，软件作品因其工具属性、技术特点而在具体比对上涉及更多的技术手段和软件行业知识；另一方面，该认定须结合双方实际的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，一味苛责权利人提供源程序或者目标程序进行比对并不现实。
其实，计算机软件的比对问题并非局限于著作权领域，商业秘密领域也经常涉及计算机软件中源程序、目标程序的比对。在关于代码抄袭的侵害技术秘密纠纷中，举证责任的分配对于认定被诉侵权代码与涉案的技术秘密代码是否构成实质相同同样具有举足轻重的地位。在仟游公司、鹏游公司与徐昊等侵害技术秘密纠纷案中，原告提供了双方游戏的界面、源程序的自制打印件，及时申请证据保全、申请向第三方调查取证，而被告却无正当理由拒不提供源程序以供比对，因此，二审法院根据全案证据及举证责任分配原则，最终推定双方游戏软件源程序实质相同。9此题外余思，不再赘述。
注释
1.参见宋健、顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题论述》，载《人民司法》2014年第13期。
2.参见蔡子贤：《浅析计算机软件著作权侵权相似性比对方法》，https://mp.weixin.qq.com/s/QYklzswgezfOcIpixgIAJw，访问日期：2021年12月7日。
3.参见刘玉琴：《软件知识产权司法鉴定技术与方法》第50-51页，知识产权出版社2018年版。
4.同脚注3，第63-65页。
5.广东省高级人民法院：（2019）粤知民终448号二审民事判决书。
6.广东省高级人民法院：（2018）粤民终299号二审民事判决书。
7.最高人民法院：（2020）最高法知民终209号民事裁定书。
8.最高人民法院：（2020）最高法知民终1164号二审民事判决书。
9.广东省高级人民法院：（2019）粤知民终457号二审民事判决书。