外资企业在境内投资企业的解散清算若干实务问题探析

随着国内经济快速发展，吸引了大量外国投资者在中国境内设立外资企业，依我国相关法律法规规定外资企业亦可在我国境内投资设立新的企业，这些新设企业大多数形式为有限公司，在设立后往往会因种种原因而无法继续经营下去，最终当解散事由出现时，正式进入解散清算阶段。
外资企业在境内投资企业因其股东具有外资企业身份的特殊性，在解散清算的实践过程中会存在与一般有限公司解散清算不一致之处。笔者有幸参与承办了某外资企业在境内投资企业注销清算的业务，在主办律师的指导下对实务相关问题进行了初步研究，在此将研究所得小结成文，请读者予以指导。
一、关于外资企业境内投资的企业主体的认定
在从事该业务首先考虑的问题是：外资企业境内投资的企业应当属于外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业（以下简称“三资企业”）其中一种还是内资企业的范畴？
笔者首先查阅了以下法律：
根据《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
《中华人民共和国中外合作经营企业法》第一条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
从上述规定可知，三资企业都是外国投资者在我国境内设立的企业，属于中国企业法人。当三资企业再在境内投资设立公司时，由于其是中国企业法人，则再在境内投资设立的子公司应当属于内资公司。
另通过查阅《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（对外贸易经济合作部 国家工商行政管理局令2000年第6号）以下条款
第二条第一款规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称“被投资公司”）投资者股权的行为。”
第十五条规定：“外商投资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，可享受外商投资企业待遇。”
第十七条规定：“省级审批机关确认外商投资企业的投资符合国家有关法律、法规且被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，向申请人下发批准文件，颁发《外商投资企业批准证书》，并加注‘外商投资企业投资’字样。”
按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》上述规定亦可知，采取有限责任公司形式的外商投资企业在境内投资设立公司的行为，与一般有限责任公司设立子公司的性质并无二致，只是如公司注册资本中外资比例超过25%的，可享受外商投资的待遇，并获颁《外商投资企业批准证书》。
二、在注销清算流程中应当注意的细节
（一）外资企业境内投资的企业注销清算流程
由于享受外商投资待遇的外资企业在境内投资的有限公司，持有商务部门颁发的《外商投资企业批准证书》以及可能涉及海关、外汇等相关部门颁发的相关许可证书。与普通有限公司相比，其解散清算程序涉及部门较多且程序较为繁琐，笔者根据本次业务办理的实践，对于注销清算的操作总结具体流程如下：

（二）注销清算前应当提交解散申请
根据《中外合资经营企业法实施条例》九十条规定：
“合营企业在下列情况下解散：
（一）合营期限届满；
（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；
（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；
（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；
（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；
（六）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
前款第（二）、（四）、（五）、（六）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第（三）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。
在本条第一款第（三）项情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。”
以及《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（工商外企字〔2008〕226号）第二条规定：
“关于解散的情形及审批依据。外商投资的公司因出现《公司法》第一百八十一条、《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（三）项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（三）项等规定的法定情形而解散，分别按下列规定办理：
（一）外商投资的公司因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准。
（二）根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（二）、（四）、（五）、（六）项，《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（二）、（四）项或《外资企业法实施细则》第七十二条第一款第（二）、（三）、（六）项的规定，外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的，应当经审批机关批准。
（三）中外合资、中外合作的公司按照《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（三）项、《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（三）项规定，在经营期限届满前单方提出解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。
（四）外商投资的公司因上述（二）、（三）款情形解散的，需向审批机关报送提前解散申请书、公司权力机构关于提前解散公司的决议及公司批准证书和营业执照。”
根据上述规定可知，除经营期限届满的情形外，三资企业解散都应当事先向审批机关（即商务部门）提出解散申请。外资企业在境内投资的企业发生提前解散的情形时，应当参照外资企业解散的相关规定，在股东会决议通过公司解散清算后，企业应当先在商务部门进行备案，并提交公司解散申请书和批准公司解散的股东会决议等相关资料，待商务部门审批同意后，企业清算组才能开始进入其他清算工作。
（三）工商部门是否需要备案
一般有限公司在清算时，向公司登记的工商部门进行备案即可。但若外资企业在境内投资的有限公司进行清算，企业在向商务部门进行备案后，是否需再向工商部门进行备案呢？
根据《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（工商外企字﹝2008﹞226号）第二条第（二）款规定：“根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条第一款第（二）、（四）、（五）、（六）项，《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条第一款第（二）、（四）项或《外资企业法实施细则》第七十二条第一款第（二）、（三）、（六）项的规定，外商投资的公司在经营期限届满前提前解散的，应当经审批机关批准”。
第三条规定：“关于清算程序。外商投资的公司解散，应当依法成立清算组，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案”。
根据该规定，外商投资的公司在解散清算时，成立清算组之日起10日内应将清算组相关情况向登记的工商部门进行备案。目前，外资企业在境内投资设立的有限公司，如其享受外商投资企业待遇的也需参照该规定，在商务部门备案后再向登记的工商部门进行备案。
（四）注销开户行账户与工商注销登记的先后顺序
一般来说，公司在工商部门注销营业执照后需要到开户行办理销户时，可以凭公司注销通知书注销账户。但是在实务过程中，若公司先在工商部门注销公司，则公司在银行办理销户和剩余财产汇出境外事项时可能会出现障碍，有些银行注销账户时需要加盖公章，故公司需要在工商注销前完成银行销户事宜。
笔者在办理此次业务过程中，先后询问了公司所在地的工商部门和开户行的工作人员，工作人员都是要求先在银行销户后再在工商部门办理注销事宜。鉴于法律上无相关规定，故对此问题无确切的流程规定，实务操作中建议先与相关部门及银行进行沟通，根据具体情况选择操作方式。