如何有效降低疫情下的旅游合同风险，旅行社看过来

鉴于新型冠状病毒事态严峻，2020年1月24日，文化和旅游部办公厅发布《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》：“即日起，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程。行程中，密切关注游客身体状况，做好健康防护。”
通知出台后，旅游业进入了停滞状态，广大旅游者春节期间的旅游活动也彻底泡汤，不仅如此，随之而来产生了一系列问题：旅行社和旅游者已经签订的旅游合同该如何处理？旅游者已经交的团费旅行社是否应当全额退还？那些通过携程、去哪儿网等在线旅游平台（全称为Online Travel Agency，简称“OTA”）预定的旅游行程是否可以免费退改？那些为OTA平台提供旅游产品的供应商（主要指旅行社）如何填补因退费产生的资金缺口？笔者将在解答上述问题的基础上，带您看看如何有效降低疫情下的旅游合同风险。
1、旅游合同概述
(一)什么是旅游合同？
旅游合同即中华人民共和国旅游法规定的包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。核心特征有两个：一是旅行社预先安排行程，即行程主动权由旅行社掌握；二是提供两项以上服务。旅游合同有国家旅游局和工商总局联合制定的示范文本，分为出境、境内、台湾游三个版本，企业也可以自己拟定版本报主管部门备案后使用。
(二)旅游合同的签订形式
根据《中华人民共和国旅游法》第五十八条之规定：“包价旅游合同应当采用书面形式”， 故签订旅游合同必须采用书面形式。
随着互联网的普及，为了保护旅游消费者权益，文化和旅游部要求全国旅行社应当通过“全国旅游监管服务平台”之旅行社管理系统与旅游者签订旅游电子合同（该合同为原国家旅游局和工商行政管理总局提供的示范文本）。那么电子合同属于书面形式吗？根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”毋庸置疑，电子合同也是书面形式之一。
实践中，有些旅行社违反法律规定，收取团费但未与旅游者签订书面旅游合同，那应该如何看待呢？根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，虽然没有签订书面旅游合同，但是，如旅游者已经履行其支付团费的主要义务，旅行社也接受了，那么，视为双方旅游合同已经成立，旅行社应当按照合同法、旅游法的相关规定履行服务义务。
(三)旅游合同的类型
我们通常遇到的旅游合同大体包括以下两种类型：
01、传统的旅游合同
传统的旅游合同指的是旅游者和线下的旅行社签订的旅游合同。
02、OTA平台经营模式下的旅游合同
互联网时代，我们更多的旅游者是通过携程、去哪儿网、飞猪等在线旅游平台预定旅游产品或服务，这些平台在售的旅游产品大都是由全国大部分旅行社作为供应商提供，那么，在OTA平台经营模式下，旅游者、OTA平台及旅行社三者之间的法律关系该如何认定呢？
纵观我国目前几个较大的旅游OTA平台，其经营模式大体分为两种：
一种是旅游者直接向OTA平台购买产品或服务，由OTA平台与旅游者签订旅游合同，该合同即为旅游法规定的旅游合同，如发生争议应当适用旅游法等法律法规解决。此种情况下，也可能存在旅游者购买的上述旅游产品或服务实际上是由供应商（多为旅行社）提供，那么，OTA平台与供应产品或服务的旅行社之间签订的服务协议，从本质上说应当属于委托合同而非旅游合同，旅游者与旅行社之间并不存在直接的法律关系；
另外一种是OTA平台仅仅作为旅行社展示和发布旅游产品和服务的平台，旅游者仍然与旅游社直接签订旅游合同，而OTA平台和旅行社之间按照双方服务合同的约定提供服务和进行结算。此种情况下，OTA平台是一个居间方的角色，其与旅行社之间的服务合同为居间服务合同，OTA平台与旅游者之间不存在直接的法律关系。
2、疫情背景下旅游合同如何处理？
在本次疫情和文化和旅游部上述通知的影响下，很多旅游者或向旅行社、或向OTA平台发起退改申请，旅游者与旅行社、OTA平台之间的旅游合同纠纷一时或将成为焦点。那么，旅游合同应该如何处理呢？
(一)疫情是否构成不可抗力？
依据《民法总则》第一百八十条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。另参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。可见，因文化和旅游部上述通知要求旅行社及在线旅游企业即前述OTA平台暂停经营直接导致旅游合同不能履行，或是由于本次疫情的影响致使旅游合同当事人根本不能履行，均构成不可抗力。
(二)不可抗力情况下旅游合同的处理
根据《中华人民共和国合同法》第一百一七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。”
可见，不可抗力下旅游合同处理方式如下：
01、变更旅游合同
可以协商采取延期出行、更改行程等方式避免受本次疫情影响，待文化和旅游部取消暂停经营措施。合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
02、解除旅游合同
疫情当前，等待文化和旅游部取消暂停经营措施尚待时日，双方也可以协商解除合同或者单方通知解除。
解除旅游合同后，旅行社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，余款退还旅游者；上述需要扣除费用的举证责任在旅行社，旅游者可以要求旅行社提供扣除该费用的有关凭证。旅行社还应当第一时间停止订购或取消机票和酒店房间、及时通知地接社取消委托事项，尽量有效降低旅游者损失。比较欣慰的是，目前航空公司、景区、酒店、铁路、公路、餐饮等行业纷纷出台政策并全额免除因预订、变更、取消、延期产生的相关损失和手续费，这意味着旅游者的损失也可以得到相应减少。
最幸运的是与OTA平台直接签订旅游合同的旅游者，遇到了OTA平台的免费退改政策，即便是解除合同，也可以全额退款，旅游者基本上不会受到任何损失。
3旅行社如何填补因退费产生的资金缺口，
有效降低旅游合同风险？
根据旅游电子合同示范文本第十五条之规定，旅行社扣除必要的费用后，应当在解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退款手续。在疫情的阴云笼罩下，大规模的退团将给旅行社带来巨大的经济压力，旅行社如何填补因退费产生的资金缺口，进而有效降低旅游合同风险呢，笔者认为可通过以下措施：
(一)积极与下游供应商沟通，减轻不可抗
力造成的损失
在发生不可抗力的情况下，减轻因疫情造成的实际损失是解决本次旅游合同纠纷链条上的最根本一环，作为旅行社，依法也负有减损义务，组团社收取的旅游者团费可能已经支付给履行辅助人，组团社应该第一时间与履行辅助人包括地接社、航空公司、铁路部门、酒店等主体沟通退款事宜，争取将实际的损失降低到最小。
(二)争取旅游者同意并达成延长退款时限
的补充协议
鉴于退款的资金压力巨大，旅行社也可及时向旅游者做好解释工作，取得旅游者的同意与旅游者达成补充协议延长退款时限，为自己争取喘息机会和生存时间。
(三)积极与OTA平台交涉，依法维护自身权益
实践中，OTA平台与入驻旅行社等供应商之间关系比较微妙，一方面，OTA平台的“霸王条款”让供应商们叫苦不迭，另一方面，为了依靠平台流量赚取利润，供应商通常又全盘接受平台提供的格式合同。尽管如此，在因不可抗力已经实际产生损失的情况下，旅行社应当根据《合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，即使当事人同意，该条款无效”，直面无效的“霸王条款”，依法维权争取合法、平等解决纠纷。OTA平台虽然向旅行者给与了退改免费的让利政策，其不应当依据与旅行社等供应商已经签订的商户服务协议中的“霸王条款”将已经产生的损失进行转嫁。旅行社可积极搜集订票、订餐等相关损失的依据，要求OTA平台按照公平原则弥补自身损失。
(四)利用疫情金融政策，积极融资，降低风险
2020年1月31日，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合作出《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号），通知要求：“为受疫情影响较大的地区、行业和企业提供差异化优惠的金融服务；金融机构要通过调整区域融资政策、内部资金转移定价、实施差异化的绩效考核办法等措施，提升受疫情影响严重地区的金融供给能力；对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷；对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷；通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响；各级政府性融资担保再担保机构应取消反担保要求，有效降低担保和再担保费；对受疫情影响严重地区的融资担保再担保机构，国家融资担保基金减半收取再担保费。”
旅行社可充分利用金融政策缓解自身经济压力，扛过疫情危机。
(五)破产清算、和解或重整，重新整合资源再投资。
旅行社多为企业法人，在尽力维护广大旅游消费者权益但却无力挽救企业命运的困境下，旅行社投资者以出资额为限承担投资风险后，可通过破产清算、和解或重整，甩掉包袱，重新整合资源进行再投资，继续为旅游产业的复苏和重振做出自己的贡献。