企业如何突破竞业限制制度的重重关卡

编者按
竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职工的流动而流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。本文旨在就竞业限制义务涉及的若干问题进行探讨与分析。
1、竞业限制的义务主体范围
《劳动合同法》第二十四条对适用竞业限制条款的劳动者范围作出了限定。即，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
如果劳动者抗辩其不属于负有保密义务的人员，用人单位并不能以该劳动者签订了竞业限制条款即可推定其属于负有保密义务的人员，而应由用人单位就劳动者属于负有保密义务的人员承担进一步的举证责任，实际上用人单位既要证明单位拥有商业秘密（符合秘密性、价值性和保密性三个条件）且劳动者负有保密义务，否则，竞业限制约定无效。
2、竞业限制的期限
《劳动合同法》第二十四条对竞业限制的期限也作出了规定。竞业限制的期限不能超过两年。约定的竞业限制期限如超出两年，则超出部分无效。
3、竞业限制的经济补偿
通常情况下，用人单位和劳动者在约定竞业限制义务的同时，会对补偿金的标准进行约定，且约定补偿金应于合同解除或者终止劳动合同后的竞业限制期内支付，然而实践中也可能出现未约定补偿金支付标准或约定补偿金于在职期间支付的情形。
1. 已约定补偿金支付标准的情形
用人单位与劳动者约定了补偿金支付标准的，原则上应按照约定的标准支付补偿金。约定的补偿金支付标准无上限；若补偿金支付标准低于当地最低工资标准，且同时远低于劳动者的工资收入的，劳动者可向法院主张调整补偿金数额。
2. 未约定补偿金支付标准的情形
用人单位与劳动者未约定补偿金支付标准的，根据《司法解释四》第六条，补偿金“可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付”，“月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。当然，实务中，不同地方的规定也有所不同。
在北京，《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。
4、未约定竞业限制经济补偿的竞业限制协议的效力
根据《司法解释四》规定，如劳动者已经实际履行竞业限制义务，则劳动者可主张竞业限制协议有效，并要求用人单位按照离职前12个月的平均工资的30%按月支付竞业限制经济补偿。如劳动者未履行竞业限制义务且劳动者不认可竞业限制协议有效的，用人单位要求确认竞业限制协议有效，要求劳动者履行竞业限制义务的，法院应当不予支持。
5、竞业限制违约金如何约定
1．关于竞业限制违约金支付标准
法律未明确规定违约金数额的最低标准和最高标准，但约定的违约金数额畸高的，劳动者可以向法院主张适当减少。法院通常会综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素确定劳动者应支付的违约金数额。
2.竞业限制赔偿金支付标准的认定
用人单位与劳动者未约定违约金或约定的违约金数额不足以弥补劳动者因违反竞业限制义务给用人单位造成损失的，在用人单位主张的情况下，法院可能要求劳动支付相应的赔偿金。而关于因劳动者违反竞业限制义务而造成损失的具体数额，用人单位可以参考侵犯商业秘密案件中权利人损失的确定原则进行举证，具体如下：
（1）以用人单位的商业秘密被侵害而受到的实际损失作为赔偿额；
（2）以劳动者因违反竞业限制义务所获得的全部收益作为赔偿额；
6、竞业限制协议的解除
1.用人单位单方解除
竞业限制的实质是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予其的一项权利。在劳动合同解除或终止之日前，用人单位有权随时解除竞业限制协议，且无需向劳动者支付竞业限制经济补偿。在劳动合同解除或终止后，《司法解释四》也赋予了用人单位在竞业限制协议履行过程中的单方解除权。只是，劳动者可要求用人单位额外支付3个月的竞业限制经济补偿。
2.劳动者单方解除
竞业限制制度是侧重于保护用人单位的商业秘密，《司法解释四》并未赋予劳动者同等的解除权。法律只是赋予劳动者在用人单位严重违反竞业限制协议（因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿），劳动者方可请求解除竞业限制约定。