未经授权却宣称是“翻拍”构成不正当竞争中的虚假宣传

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穆德远、陈燕民与北京创磁空间影视文化传媒有限公司、福建恒业电影发行有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司不正当竞争纠纷案
【案号】（2015）海民知初字第20815号
【案由】 不正当竞争纠纷
【审理法院】北京市海淀区人民法院
【审判人员】审判长：李囡 人民审判员：闫洪 人民陪审员：郭焕
【判决时间】二〇一五年九月十一日
【关键词】 宣称“翻拍” 虚假宣传 不正当竞争
【裁判亮点】电影编剧构成《反不正当竞争法》中规定的经营者。剧本被翻拍的机会有限，翻拍后剧本的翻拍价值可能逐次递减，如未经授权却宣称是“翻拍”的，则构成不正当竞争。
【案情简介】
原告：穆德远
被告：陈燕民
被告北京创磁空间影视文化传媒有限公司(以下简称创磁公司)
被告福建恒业电影发行有限公司(以下简称恒业公司)
被告北京搜狐互联网信息服务有限公司(以下简称搜狐公司)
穆德远、陈燕民是电影《黑楼孤魂》的编剧，对《黑楼孤魂》电影剧本享有包括摄制权在内的著作权，有权许可他人翻拍。由创磁公司出品、恒业公司发行的电影《枉死楼之诡八楼》的海报及其他推广活动中称该片是“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”。二被告的行为给原告与华策影视公司的合作造成了严重的不利影响，使《黑楼孤鬼》无法被华策影视公司重拍，严重损害了原告的利益。
但创磁公司和恒业公司认为，原告只是《黑楼孤鬼》剧本的著作权人，而不是《黑楼孤鬼》电影的著作权人，其在宣传电影《枉死楼之诡八楼》时从未使用“根据《黑楼孤魂》剧本改编”的表述，因此不侵犯原告的著作权。
法院审理后认为，创磁公司与恒业公司作为影片的出品人和发行人，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与二原告存在竞争关系，创磁公司与恒业公司作为电影《枉死楼之诡八楼》的著作权人，未经剧本《黑楼孤鬼》作者的许可，即授权他人翻拍《黑楼孤鬼》，构成不正当竞争。
【文书摘要】
从著作权法意义上并依据常理理解， 影视作品的“翻拍”系指经原影视作品或原剧本(以下简称原作)著作权人的许可，在原作基础上的重新拍摄再创作，翻拍作品与原作在作品内容上存在承继关系或关联关系。同时，影视作品的内容及表现手法来源于剧本，必然与剧本紧密相关、不可分割，故对影视作品的翻拍也必然涉及对影视作品剧本的使用。
而创磁公司作为《枉》片的著作权人，未经《黑》片剧本著作权人即二原告或《黑》片著作权人即深圳影业公司的许可翻拍其作品，创磁公司与恒业公司亦未举证指出《枉》片与《黑》片在作品内容上存在何种承继关系或关联关系，却在《枉》片的图文宣传及预告片中宣称《枉》片系“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、“将因为放映之时吓死观众的1989年被禁映恐怖片《黑楼孤魂》重新搬上大银幕。”、“恐怖片做宣传，整天都会是啥以前上映时候吓死过人，其实年代久远，几乎无法证实。但是，今天我看了以后，我忽然有个疑问：他们当年，是被气死的吧？？？”等内容，可见此一宣传已经在相关公众中产生误导及负面影响，认为《枉》片与《黑》片存在“翻拍”的关联关系。创磁公司与恒业公司存在主观过错，其行为已构成引人误解的虚假宣传，应承担相应法律责任。
本案的主要争议焦点在于，创磁公司与恒业公司的不正当竞争行为对二原告是否造成负面影响及经济损失。前文已述，对影视作品的翻拍必然涉及对该影视作品剧本的使用，二原告已提交证据证明因《枉》片的虚假宣传使其错失了合作机会，虽然同一剧本可许可他人多次翻拍，但除却文学名著以及经典剧目外，通常剧本被翻拍的机会必定有限，且经历次翻拍后剧本的翻拍价值可能逐次递减，翻拍与再创作的表达空间亦会逐次缩减，故剧本如被宣传已被翻拍，固然会减少该剧本的拍摄机会进而影响或减少剧本著作权人的交易机会及经济收益。同时，涉案虚假宣传行为已造成相关公众的误认，影评中对《枉》片的负面评价亦对《黑》片以及《黑》片剧本产生不良影响。因此，创磁公司与恒业公司应就其不正当竞争行为向二原告承担消除负面影响、赔偿经济损失的法律责任。
【延伸阅读】
根据我国《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
《不正当竞争民事案件解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”
由此可见，《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。“引人误解”是虚假宣传的本质特征和根本要求，只要是产生引人误解的后果，即使内容真实（但不全面），也构成了虚假宣传。同时，对于事实证明内容为虚假的宣传，可以推定为引人误解，从而做出侵权认定。
需要引起注意的是，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传。比如唐代大诗人李白在《夜宿山寺》一诗中所写：“危楼高百尺，手可摘星辰。不敢高声语，恐惊天上人。”若将此诗用作现代旅游景点的宣传标语，则上述表述明显“虚假”，但由于其过度夸张，而不至于使相关公众产生误解，因而不构成误导行为，也就不能认定为虚假宣传。
由前文可知，虚假宣传的本质属性是“引人误解”。那么一般要构成“引人误解”，从而认定为虚假宣传需要满足四要件。
（一）竞争关系的存在
竞争关系就是经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。这里的竞争关系，不仅仅指狭义上的竞争关系，还包括广义上的竞争关系。即只要实质上是以损人利己、搭车模仿等不正当手段进行竞争、从而获取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，就可以认定构成不正当竞争行为。本案中，穆德远、陈燕民是影视编剧，创磁公司与恒业公司是电影的出品人和发行人，双方虽然处于影视创作的不同阶段，但均处于影视行业，应当属于《反不正当竞争法》意义上的广义竞争关系。
（二）实施了引人误解的虚假宣传
误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。本案在案证据显示，部分观众在观看《枉》片后撰写的影评中有“《诡八楼》：定位不准、乱造舆论是否属于虚假宣传”等内容。由此可见，创磁公司与恒业公司对《枉》片进行的前述虚假宣传已经在相关公众中产生明显误导及一定负面影响，客观上已经使至少部分公众认为《枉》片与《黑》片存在着“翻拍”的关联关系。
（三）对诚实经营者造成了损害
《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”从在案证据可知，因《枉》片上映给《黑》片造成的负面影响，已经给《黑》片的再次翻拍带来了切实的损害。一般来说，剧本被翻拍的机会有限，剧本如被宣传已被翻拍，必然会减少该剧本的翻拍机会进而损害剧本著作权人的交易机会及经济收益。
（四）虚假宣传者有过错
在损害赔偿案件中，原告必须证明被告的行为存在过错，被告才承担损害赔偿。当通过虚假宣传进行不正当竞争的本质是虚假的，不真实的宣传，且以误导为目的或者达到了误导的效果，行为人的行为当属于明知而为，具有过错。本案中，创磁公司与恒业公司在搜狐网中对《枉》片的相关宣传中故意使用“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”、 “借鉴了89版《黑楼孤魂》中的种种恐怖惊悚元素”等引人误解的宣传语，其中刻意凸显了“翻拍”等特定字眼，其真实用意在于努力建立《枉》片与《黑》片之间的联系，为《枉》片营造一种剧情的传承感和神秘感，从而激发更多社会公众的观影欲，使自身的商业利益得到最大化的实现。因此创磁公司与恒业公司具有过错。
创磁公司与恒业公司的虚假宣传行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，极易影响相关公众的观影判断，损害了其他经营者及消费者的合法权益，并进而影响了公平竞争的市场秩序。因此，创磁公司与恒业公司应当为其实施的虚假宣传行为承担相应的法律责任。
【TA评述】
《反不正当竞争法》的立法宗旨是鼓励和保护公平竞争，因此并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广。但此种宣传行为应以善意为出发点，且必须符合市场规则，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
法院在认定市场宣传是否构成不正当竞争中的虚假宣传时，一般是从“引人误解”上着手，这是认定虚假宣传的判断标准。如果宣传信息内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。
注释
[1]谢湘辉：《试论虚假宣传不正当竞争的判断标准——从加多宝广告虚假宣传案谈起》，载于《电子知识产权》，2013年第11期。
[2]李芬莲：《虚假宣传不当竞争行为判定的新思考——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起》，载于《法学杂志》2013年第5期。
[3]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第335页。
[4]中华人民共和国最高人民法院(2000)知终字第8号民事判决书。
[5]孔祥俊：《公平交易执法前沿问题研究》工商出版社2008年版，第384页。
[6]蒋志培、孔祥俊、王永昌：《＜关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，载《人民司法》2007 年第3 期。