浅谈行政诉讼中规范性文件附带审查的提起

《中华人民共和国行政诉讼法》第53条赋予了原告对规范性文件附带审查的请求权。根据该条规定，原告认为行政行为所依据的国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并向人民法院请求对规范性文件进行审查。但是，原告在行政诉讼中提起规范性文件附带审查的情形仍为少数。故如何在行政诉讼中提起对规范性文件附带审查是律师代理行政诉讼案件需要解决的实务问题之一。
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一、案情简介
2022年4月6日，A公司向区社会保险中心申报其员工张某一次性工亡补助金、丧葬费补助金。区社会保险中心认为张某工伤保险合同尚未生效，A公司不符合申报条件，于当日作出《不予受理通知书》并送达A公司，并告知A公司申请行政复议及提起行政诉讼的权利。
2022年4月11日，A公司向区政府提交行政复议申请，区政府经审理后作出《行政复议决定书》，决定维持区社会保险中心作出的《不予受理通知书》。A公司遂以区社会保险中心及区政府为共同被告，向法院提起诉讼，请求判决撤销区社会保险中心作出的《不予受理通知书》、区政府作出的《行政复议决定书》，并判决区社会保险中心受理A公司申请并核准员工张某一次性工亡补助金、丧葬补助金工伤待遇。A公司认为：两被告所引用的福建省及厦门市政府规定不成立，其认为《中华人民共和国社会保险法》（以下简称“《社会保险法》”）第六条仅授权规定省人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，并没有赋予各省政府有权设立社会保险参保生效日期，有关次日为参保生效日期的规定不仅没有法律依据，并且违反《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”），超越法律授权范围而不当地限缩了《社会保险法》赋予企业、职工的合法权益。
一审法院经审理后驳回A公司诉讼请求。A公司不服原判决，提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。A公司上诉称：本案事实并无争议。但《福建省实施<工伤保险条例>办法》第九条第二款“用人单位报送人员情况表和人员增减明细表的次日为参保生效日期”的规定是错误的，A公司已经依法提出申请审查的建议，并请求国务院、司法部作出改变《福建省实施<工伤保险条例>办法》第九条第二款的规定，……。
二、问题分析
一、《行政诉讼法》第53条规定的“规范性文件”的范围
《行政诉讼法》除在第53条有与“规范性文件”相关之规定外，该法第34条及第67条也有与“规范性文件”相关的规定。根据《行政诉讼法》第37条及第67条之规定，作为被告的行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。通常情况下，行政机关作出行政行为所依据的规范性文件既包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等法律规范，也包括行政机关依法定权限及程序制定，并公开发布，涉及行政相对人权利义务，具有普遍约定力，在一定期限内反复适用的公文。
根据《行政诉讼法》第53条之规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门、地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前述规范性文件不含规章。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称“《司法解释》”）第68条第一款第（七）项、第二款之规定，原告请求附带审查的规范性文件应为规章以下的规范性文件。
故此可见，《行政诉讼法》第53条所规定的一并审查的规范性文件仅指其他规范性文件，即排除了国务院制定的行政法规、决定、命令、国务院部门和地方人民政府制定的规章的其他规范性文件，其范围主要包括：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。
需要注意的是，对于党委、人大和军事机关制定的规范性文件，因其制定机关不是行政机关，所以不属于《行政诉讼法》第53条规定的规章以下的规范性文件的范围，因此若原告在行政诉讼中对党委、人大和军事机关制定的规范性文件提出一并审查，人民法院将不予准许。
二、《福建省实施<工伤保险条例>办法》是否属于《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件？
根据国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）（以下简称“国办发〔2018〕37号文”）之规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
根据《立法法》第93条第一款之规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府为执行法律、行政法规、地方性法规的规定而需要制定规章的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
对比国办发〔2018〕37号文与《立法法》第93条第一款可见，一方面，制定规章的权限限制为（1）执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项或者（2）属于本行政区域的具体行政管理事项，而制定规范性文件则无此权限限制。另一方面，规范性文件具有时效性，其仅能“一定期限内反复适用”，例如《福建省行政规范性文件备案审查办法》第14条第一款即规定了“规范性文件应当注明有效期。有效期一般不超过5年，最长不超过10年。有效期届满未明确延续的，规范性文件自动失效”；《厦门市行政机关规范性文件管理办法》（厦门市人民政府令第178号）第21条亦有类似规定。而规章则无时效性的限制。
具体到本案中，《福建省实施<工伤保险条例>办法》系福建省人民政府为了执行国务院《工伤保险条例》的规定，依照法定程序制定的适用于福建省关于工伤保险相关行政管理工作的办法，且不具有时效性。因此，根据《立法法》的规定，《福建省实施<工伤保险条例>办法》应属地方政府规章，而非《行政诉讼法》第53条所规定的可以在行政诉讼中请求一并审查的其他规范性文件。因此，原告在行政诉讼中向法院申请对《福建省实施<工伤保险条例>办法》的合法性一并审查，不符合《行政诉讼法》第53条之规定，不应予以准许。
三、规范性文件一并审查申请的提起时间
原告在行政诉讼中请求一并审查规范性文件的，可以在起诉时作为诉讼请求之一一并提出（《司法解释》第68条），也可以在第一审开庭审理前提出（《司法解释》第146条），特殊情况下，也可以在法庭调查中提出，但应有正当理由（例如，原告在开庭审理后才知道相关规范性文件的）。
实务中，若开庭超过两次以上的，当事人往往会对《司法解释》第146条所规定的提起时间“第一审开庭审理前”产生争议。有意见认为“第一审开庭审理前”指的是一审阶段的每次庭审开庭前，即原告在每次开庭审理前都有权提出对规范性文件一并审查的申请。也有意见认为“第一审开庭审理前”仅指一审阶段的第一次开庭审理前，若出现开庭超过两次以上的，原告在第一次开庭审理后提出对规范性文件进行审查的，不应予以准许。我们认为，根据行政诉讼的特点，作为被告的行政机关在举证期限内应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此一般情况下，原告在第一次开庭审理前就应当知道被告作出行政行为所依据的规范性文件。从原告收到被告答辩状及证据材料到第一次开庭审理的时间往往会经过将近一个月的时间，此时若原告认为被告所依据的规范性文件不合法，其已经完全具备提起对规范性文件进行一并审查的条件。如果在多次开庭的情况下，允许原告在第一次开庭审理后仍可提起一并审查规范性文件的请求，既增加被告的答辩难度，最后也可能导致审限拖延。故此，《司法解释》第146条所规定的“第一审开庭审理前”应当理解为一审阶段的第一次开庭审理前，而不应理解为一审阶段的每次开庭审理前，若原告在第一次开庭审理后方才提出对规范性文件进行一并审查的，人民法院不应予以准许。
此外，根据《司法解释》第146条之规定，提出对规范性文件一并审查应当在第一审程序中提出，因此原告在第二审程序、审判监督程序提出的，人民法院不应予以准许。故此，A公司在二审阶段方向法院提起对规范性文件的一并审查，违反了《司法解释》第146条的程序性规定，人民法院亦不应予以准许。
四、规范性文件一并审查申请的提起方式
根据《行政诉讼法》第53条、《司法解释》第68条及第146条之规定，原告请求法院对规范性文件一并审查的，可以采取以下几种方式：
（1）在起诉时提出的，原告可以将该请求作为诉讼请求之一，在起诉状中予以列明；
（2）在第一审开庭审理前或者法庭调查中提出的，原告可以通过提交书面申请方式提出。
那么，原告是否可以口头方式向法院提起一并审查规范性文件的申请？我们认为，《行政诉讼法》第53条及《司法解释》第146条均只规定原告在行政诉讼中可以提起一并审查规范性文件的请求，但并未规定具体提起的方式。同时，根据《行政诉讼法》第50条第二款之规定，提起行政诉讼可以口头起诉，并记入笔录。故我们认为，根据立法精神，应当准许原告在行政诉讼过程中以口头方式向法院提起一并审查规范性文件的申请，但应记入笔录。
此外，需要注意的是，原告不可就规范性文件进行审查单独提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第13条第2项及《司法解释》第2条第二款之规定，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令属于规范性文件，因此单独对规范性文件提起行政诉讼不符合《行政诉讼法》关于受案范围的规定。因此《行政诉讼法》第53条规定提出对规范性文件进行审查是原告对行政行为提起诉讼时的附带请求，而非单独诉讼。因此，原告若就规范性文件进行审查单独提起行政诉讼的，人民法院可以根据《行政诉讼法》第51条之规定，裁定不予立案。
三、案件复盘
《行政诉讼法》第53条赋予了原告请求人民法院对行政规范性文件附带审查的权利，《司法解释》第145条至第151条进一步对对规范性文件一并审查的进出及人民法院对行政规范性文件的司法审查作出了总体性的规定。但是在实务中，原告往往会忽视规范性文件的合法性问题，并忽略对规范性文件提起一并审查的请求。在本案中，原告固然已经注意并向法院提起了对规范性文件一并审查的请求，但仍在规范性文件的范围（将地方政府规章错误识别为其他规范性文件）、对规范性文件一并审查的提起程序（一审未提出对规范性文件一并审查的请求，二审将一并审查请求作为证据提交）等方面存在错误认识。故此，法院最终亦未准许其提起的附带审查申请。
正如最高人民法院在2018年发布《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》时表示，“规范性文件是行政行为的依据和源头，要纠正违法和不当的行政行为，有必要正本清源，从源头开始审查和纠正”。我国的行政管理体制中大量存在规章以下的其他规范性文件，这些规范性文件常常被行政机关作为行政行为的依据，同时，其他规范性文件的不规范也是行政机关作出行政行为过程中无法回避的问题。《行政诉讼法》既然赋予了原告提起对规范性文件一并审查的权利，作为原告的代理律师若可以充分地对涉案规范性文件的合法性问题进行分析，并依法提起对规范性文件的附带审查，这也许会是行政诉讼中的一条特别的胜诉之路。
（特此感谢实习生谢潇涵同学对本文的贡献）