违法发放贷款罪中“国家规定”的界定

摘要：违法发放贷款罪犹如一把“达摩克利斯剑”高悬于众多金融和银行从业者的头顶，使许多信贷业务的从业人员惴惴不安。区别于其他银行从业者可能涉嫌的罪名，违法发放贷款罪的特殊性在于罪状中“违反国家规定”的边界问题。在司法实践中，“国家规定”的认定泛化、不确定性、不统一性致使违法发放贷款罪有着不断扩张的倾向，同时使“违反国家规定”才可定罪演变成了可以是违反法律，也可以是银行内部工作流程文件，甚至还可以是会议纪要、部门规章或其他规范性文件便据以定罪的情况。针对司法实践中认定违法发放贷款罪所援引依据的乱象和不合规之处，我们有必要进一步厘清事实，把握标准，研究对策，完善司法，致使我们金融刑事法制更加完善。
关键词：违法发放贷款罪；国家规定；行政犯
一、“国家规定”的界定
（一）现有立法对“国家规定”的界定
我国《刑法》第九十六条统一规定了国家规定的含义，即“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）明确了“一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”
根据上述规定，刑法中的国家规定应当是包含三个方面的内容：1、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；2、全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定；3、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。我国在《立法法》中明确了“法律”[1]和“行政法规”[2]的制定程序和发布途径，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中明确了全国人民代表大会常务委员会制定决定的权限和发布形式[3]，但全国人民代表大会制定的决定和国务院制定的行政措施、发布决定和命令，没有明确的文件来规范其内涵，只能通过《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》等规定的权限来理解。因此，《刑法》第九十六条的内容其实不够明确，在理论探讨和司法实践层面均存在许多不同的声音。
（二）法学解释对“国家规定”的界定
法学解释方法有很多种，本文采用目的解释的方法来分析“国家规定”的应然内涵，从违法发放贷款罪的立法目的和历史沿革来理解现有“国家规定”的含义。违法发放贷款罪最开始是在《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见》中规定“违反金融法规和贷款规章制度、违反贷款审批制度”以玩忽职守罪论处；后来《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中规定“违反法律、行政法规规定”构成违法向关系人发放贷款罪，1997年《刑法》对此在法律层面进行了明确；直到2006年《刑法》将“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”，2011年最高法专门对“国家规定”作出强调和限缩解释[4]。从最早的“违反金融法规、贷款规章和贷款审批制度”到“违反法律、行政法规规定”，再到“违反国家规定”，显而易见，刑法逐渐提高了违法发放贷款罪的入罪门槛和所违反规定的级别效力。
刑法最大的特点就是谦抑性，只有当行为严重到一定程度，侵害到该罪所保护的法益时才可以采用刑法规范。《刑法》之所以严格限制“国家规定”，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则”。另一方面，《刑法》专门设置第九十六条来定义“国家规定”，其目的也是防止在司法实践中出现只要违法违规即动用刑罚的情形出现，纠正司法审判中采用低位阶的规范文件进行定罪的现象，从而落实罪刑法定原则，维护刑法保障人权的功能。
考虑到《刑法》第九十六条和第一百八十六条的立法目的和立法背景，如果将“国家规定”随意扩张至“部门规章”，甚至是商业银行的内部管理规定，则显然不符合立法机关的本意和刑法的歉抑精神，违反了立法机关维护法制统一的初衷。最高法在司法解释中也专门强调了该立法精神：《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）强调“二、 各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
二、违法发放贷款罪有关国家规定的立法现状
笔者通过检索北大法宝、Alpha法律智能操作系统、威科先行等网站，梳理了主要的与违法发放贷款罪中“国家规定”相关的规范文件，具体内容如表1 所示。
表1我国违法发放贷款罪相关规范文件

从上表可以看出，目前现行的法律体系中与银行信贷业务有关的法律只有《人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理法》。《人民银行法》第三十条规定“中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款，不得向非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款，但国务院决定中国人民银行可以向特定的非银行金融机构提供贷款的除外。中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保”，也未对违法发放贷款作出规定；《商业银行法》第三十五条规定了对借款人的严格审查义务：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”第三十六条规定了对保证人的严格审查义务：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”，但是关于严格审查的标准和程序要求均没有作明确的规定；《银行业监督管理法》第二十一条规定了审慎经营规则：“银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。”但是未对审慎经营的标准和程序要求作明确的规定。从上述与银行发放贷款业务相关的法律条文中我们可以看出，目前法律层面对发放贷款应遵循的程序和标准没有明确、细致的规定，在现实中不具有可操作性。
而银行发放贷款的具体程序要求一般都规定在部门规章、行政法规、规范性文件以及银行的内部规定中，现行有效的部门规章有《贷款通则》、《流动资金贷款管理暂行办法》等，部门规范性文件有《农户贷款管理办法》、《商业银行授信工作尽职指引》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《贷款风险分类指引》等，除此之外各商业银行内部还有详尽的贷款工作管理规程，比如《河南省农村信用社联合社关于印发河南省农村信用社信贷管理基本制度（修订）的通知》、《工行浙江省分行小型企业信贷管理实施办法》、《工商银行信贷产品手册贷款通则》等。是否构成违法发放贷款的核心是有无违反审批贷款的程序性要求，但是这些具体的程序性要求在法律中都未明确，而是都规定在效力级别比较低的文件中，因此在实际审判时，就存在矛盾的情况，如果适用这些具体的程序性规定似乎就与《刑法》第九十六条相违背，如果不适用具体的程序规定，仅仅依据法律原则性的规定，似乎又与罪刑法定相违背。带着这个问题，我们下面梳理一下实际的司法判例中是如何处理的。
三、司法实践中对国家规定范围的扩大化
（一）认定“违反国家规定”的典型裁判观点
笔者通过检索中国裁判文书网和Alpha法律智能操作系统，查询了2021年违法发放贷款罪的刑事一审判决书，一共检索到69份判决书，因法院否认公诉方指控导致罪名变更2例和4例不公开案件，实际搜集统计63份判决书。
笔者将援引依据情况统计为图1所示，其中援引规范明确的仅有20份，援引规范尚未明确的判决书有43份。明确援引刑法第九十六条之“国家规定”的判决书有12份，明确相关规定但该规定不符合严格意义上的“国家规定”有8份；在12份明确援引刑法上“国家规定”的判决书中，也有3份文书在援引“国家规定”的同时依据了非“国家规定”。

2021年违法发放贷款罪一审判决书援引依据情况
笔者发现，在司法审判中，各地法院在认定违法发放贷款罪时，其适用的法律依据既有无具体法律依据的对该问题模糊处理的，也有只援引法律的，还有适用部门规章、行政法规、甚至是金融行业规定或者银行内部的管理规定的，可知，司法实践中对违法发放贷款罪“国家规定”的司法认定标准不统一，且明显将“国家规定”的范围进行了扩大化。
1、未援引具体法律条文，仅表述为“违反国家规定”
这种刑事判决书在司法实践中是最为常见的，比如李某违法发放贷款一审刑事判决书【案号：（2017）鲁0902刑初473号】中，未引用相关法条，直接简单表述为“被告人李某违反国家规定发放贷款，数额巨大，造成重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪”；又如何玲违法发放贷款一审刑事判决书【（2017）浙0782刑初635号】中，表述为“被告人何玲作为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪”。
2、援引《商业银行法》第三十五条和第三十六条关于严格审查义务的规定，但未明确严格审查的具体标准
从形式上来看，这类判决将违反国家规定限制在了违反法律规定，是符合定罪要件的，但从实质来看，因为目前的法律层面对严格审查义务的具体标准和内容并没有规定，所以效果与前述第一种判决方式并没有本质区别。典型的如逯宾犯违法发放贷款罪二审刑事裁定书【（2015）鲁刑二终字第107号】中的表述：“根据《商业银行法》第三十五条第一款之规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。本案中，上诉人逯宾不仅对上述情况均未严格审查，且其作为平安银行对公客户经理，明知应当按照平安银行保理贷款的相关规定办理业务，但却与韩伟在编造贷款报表等资料中有大量沟通联络，且在办理核保时未按照相关规定进行，在贷款即将到期时，亦未按照规定向华电公司催收，而是向韩伟等人催要。”还有判决书中仅援引法律的名称，未明确具体的条文，比如李小平违法发放贷款一案【（2021）湘1022刑初265号】，判决文书中仅写明“违反《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等相关规定”。
3、超越严格意义上的“国家规定”，将国家规定的范围扩大至部门规章、行政法规、甚至是金融行业规定或者银行内部的管理规定
此类判决一方面肯定了判断是否“违反国家规定”是认定构成本罪的重要条件，一方面囿于国家规定层面没有具体规范而只能将范围扩大化。其中多数裁判是直接将部门规章、行业规范或者银行内部规定作为违法的依据，只有个别裁判是先作解释，再作适用依据。
直接适用的案例比如被告人陈某、张某、王某违法发放贷款罪一审刑事判决书【（2017）内0522刑初311号】，法律依据适用了《商业银行法》第三十五条、《中国人民银行贷款通则》、《中国工商银行商品融资业务管理办法》、《小企业信贷业务操作流程》、《法人客户信贷业务基本操作流程》和《某工行业务部岗位设置及职责》的规定；又如蔡松山违法发放贷款一审刑事判决书【（2021）豫1726刑初471号】，适用了《关于印发泌阳县农村信用合作联社小企业联保贷款实施细则的通知》、《河南省农村信用社联合社关于印发河南省农村信用社信贷管理基本制度（修订）的通知》等银行内部的管理规定；田计奎违法发放贷款一审刑事判决书【案号为（2021）辽1481刑初101号】，适用了《中华人民共和国银行法》第三十五条、第三十六条，《辽宁省农村信用社信贷业务前中后台管理操作规程》（辽农信【2011】358号）；史武军、吕剑违法发放贷款一审刑事判决书【（2021）苏1112刑初191号】，指出“被告人史武军违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等法律法规关于发放贷款的规定”。
少数作出解释的判例比如王某甲、余某犯违法发放贷款罪一审刑事判决书【（2015）杭上刑初字第297号】中，法院认为部门规章、银行管理规定可以对《商业银行法》第三十五条作更加细化的规定，因此将贷款通则、工商银行的内部管理规定也作为了裁判的法律依据：“《商业银行法》规定了商业银行贷款中，商业银行应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；借款人应当提供担保；商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。可见银行需要对申贷企业及担保企业提交的上述材料及资质等都进行严格审查。至于严格审查的标准，一是可以通过部门规章及银行内部操作规程等加以细化，二是根据银行工作人员的一般审核流程及必要程序等进行操作。中国人民银行制定的《贷款通则》及《工行浙江省分行小型企业信贷管理实施办法》、《工商银行信贷产品手册贷款通则》等对严格审查进行了细化。”又如谢语诚违法发放贷款罪二审刑事裁定书【（2020）浙02刑终294号】中，法院认为“‘违反国家规定’是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院及制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。除了法律中对贷款行为的规范性规定外，与银行信贷业务规范有关的部门规章有中国人民银行发布的《贷款通则》、中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行授信工作尽职指引》、《流动资金贷款管理暂行办法》等部门规章。这些部门规章不是本罪援引的‘国家规定’，但可以作为认定的具体依据，因为其均是依据《商业银行法》《银行业监督管理法》《人民银行法》等法律法规制定，而且其关于贷款发放条件和程序的规定与上述相关法律中的规定并不相左，这些规章是对相关法律中的一些原则性的条文的细化。”因此，依据《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于加强信贷管理严禁违规放贷的通知》（银监办发［2014］40号）、《贷款通则》、《商业银行授信工作尽职指引》第4条等规定，认定被告人的行为构成违法发放贷款罪。
综上可见，虽然我国刑法第九十六条和最高法对“国家规定”的范围作了严格的限制，但是在司法实践中，还是存在很多依据或者变相依据部门规章、行政法规、行业规定、银行内部规定作出裁判的情况。
（二）将“国家规定”范围扩大化的后果
1、导致行政违法与刑事犯罪界限模糊
违法发放贷款罪属于典型的行政违法前置犯，需要确定违反相应的“国家规定’才能纳入刑法的规制范畴。从法理上看，行政犯具有行政违法和刑事违法的双重违法性，即同时构成行政违法和刑事违法，才可构罪。如果将“国家规定”的范围过大至任意的部门规章，甚至其他规范，则会导致银行及其工作人员在发放贷款时，任何违反行政法规、行业规范、银行内部规范的行为，都构成犯罪。这是因为在逻辑上，任何现行有效的规章，应当都不违反上位法，都可以视为上位法的细化。一方面，这与我国行政违法、犯罪的二元处罚体系完全相悖，金融监督管理局的行政执法将被司法机关的刑事执法代替；另一方面，这使得《刑法》第96条关于“违反国家规定”的规则被完全架空，没有任何实际意义，这与立法逻辑完全背离。作为前置违法的认定在银行业监管实践和刑事司法实践中并没有一个衔接界限，这也导致前置违法的认定是否由法院直接认定的问题。发放贷款行为是否只要违反了国家规定，同时贷款数额和造成直接经济损失的数额达到了违法发放贷款罪刑事立案的追诉标准，就等于所有参与贷款发放的工作人员都构成违法发放贷款罪。笔者认为，是否构成违法发放贷款罪，需要同时考虑违反国家规定与侵害贷款管理秩序或者造成损失后果有无法律上的因果关系，对于没有法律上因果关系的违反国家规定的发放贷款行为，因没有侵害违法发放贷款罪保护的法益，不应构成违法发放贷款罪。
2、导致内部规定与国家规定界限模糊
银行为了提高自身经营效益，以商业银行法等法律以及监管规定为依据做出更加具有实操性、具体性的内部管理规范，这些规范一方面无法律或者国务院法规、命令的授权，另一方面有可能增加从业人员的义务，往往较国家规定更为严格。实践中，司法裁判人员有以违反银行内部管理制度为由，认为其违反了《商业银行法》第52条第5款的规定：违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。通过这一条，进而将违反内部规定也认定成违反“国家规定”，如此推断使得立法中的“国家规定”失去了意义，同时也使几乎全部的违规行为纳入了刑事犯罪的范畴，不符合刑法的罪刑法定以及刑法谦抑性原则。刑法作为所有部门法的后盾与保障，并非对第一保护性规范的简单重复，而是对第一保护性规范制裁不足的补充。如果不严格界定违反国家规定和内部规定的后果，可以将违反内部规定推导成违反“国家规定”，将会违背违法发放贷款罪的立法初衷。打击面过宽致使在保护一种法益的同时破坏刑法的罪刑法定原则，以及刑法的触手伸得过长导致社会不稳定。
3、导致司法实践与银行业务实践脱钩
在（2019）辽06刑终65号判决书中，中国工商银行丹东分行小企业贷款中心客户经理邹德力违法发放贷款案件无罪案件中，原一审法院认为被告人邹德力美欧对借款方提供的质押物产品购销合同、增值税专用发票及抵押物数量进行严格审查，事实上银行已经将质押物的审核和监管委托给第三方监管公司，这是银行内部的流程，不需要客户经理在单独的对质押物进行审核。实践中可能会出现第三方监管公司不负责任的情况或者与借款方串通的情况，但不能因此而认为银行人员没有尽到审查职责。银行也出具了该笔贷款的情况说明，认为银行人员是严格按照银行内部的流程进行了审核，出现了质押物虚假并非银行人员的责任，但是一审法院并未采纳，也并未考虑银行的业务实践，致使一审判处被告人有期徒刑二年，缓刑三年。二审期间法院充分考虑了银行的业务实践，认为涉案质押物存在账实不符的风险，但该风险是由于相关工作制度、机制不完善导致，不应归咎于上诉人个人，后该案改判无罪。但是该案并未成为指导性案例，实践中有不少银行从业人员虽然遵循了银行内部规定，但最后还是出现了相应的风险，因此被追责的案件。因此，司法实践中应该遵循违反内部规定不能直接推断出违反国家规定，只要遵循了内部规定，就不能归咎于个人。
四、关于认定“违反国家规定”的律师建议
（一）立法对“国家规定”予以明确
笔者认为，鉴于目前“国家规定”层面存在不确定性，那就需要立法予以完善。一方面是将现行的部门规章或者部门规范性文件的效力级别提高至行政法规层面，比如银监会发布的《个人贷款管理办法》。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条规定，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准并在国务院公报上公开发布的文件，亦应视为刑法中的“国家规定”。[5]这样既能够最大程度保证法律的稳定性，也可以改善既有“国家规定”与现实情况脱节的情况；另一方面是尽快制定和完善法律、行政法规层面关于贷款业务的细则，现在贷款业务相关的具体程序要求和管理规则主要散布于各商业银行的内部规定中，缺少统一的、高位阶的程序性规定，这也是司法实践中出现援引困境的原因之一，立法者应当综合各银行的细则，根据银行业的发展现状和市场的政策要求，制定完善的细则。
（二）司法实践中对“国家规定”认定的明确和统一
刑事审判要求类案同判原则，如果刑事判决书中的法律适用依据模糊、适用标准混乱不一，也会影响后续判决的合法性和合理性。审判人员不仅要找到可以援引的国家规定，而且必须明确具体违反的条文和规则，从而确定行为人的行为是否确定地违背了国家规定的禁令或要求。
同时，违法发放贷款罪是行政前置违法犯，针对行政犯应当坚持治罪与治理并重，对其处罚当严则严、能宽则宽，最大可能地贯彻宽严相济刑事政策。在认定“违反国家规定”时，也应当区分“当严”与“能宽”的情形，违反规定的行为模式有很多种，也有轻重之分，如果该行为对审批贷款、发放贷款的作用不大，应当考虑该违反规定的程度是否达到了必须刑事惩罚的地步。目前行政犯的大量出现意味着司法在现代社会治理中的作用越来越突出，司法的作用不能仅仅停留在定罪判刑，而是要以最小的成本和最有效的方式实现犯罪治理。
司法实践中，如果违法发放贷款罪中对于违反“国家规定”不明确，在裁判中仅以“违反国家规定”来认定，就会导致裁判的任性，刑法适用的不明确，同时也起不到预防犯罪的效果。法律适用的不明确会导致人人自危，会影响银行从业人员从业的稳定性，也会影响从业人员发放贷款的积极性，继而导致企业融资难，从而影响金融的稳定，同时也会阻碍社会的发展。
注释：
[1]《立法法》第五十八条规定：“签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。”
[2]《立法法》第七十一条规定“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”
[3]《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第四十九条规定“常务委员会通过的法律，由中华人民共和国主席签署主席令予以公布。常务委员会通过的其他决议、决定，由常务委员会公布。常务委员会通过的法律解释，关于全国人民代表大会代表选举、补选、辞职、罢免等事项，由常务委员会发布公告予以公布。”
第五十一条规定：“常务委员会通过的法律、决议、决定及其说明、修改情况的汇报、审议结果的报告，发布的公告，决定批准或者加入的条约和重要协定，常务委员会、专门委员会的声明等，应当及时在常务委员会公报和中国人大网上刊载。”
[4]《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）。
[5]参见蒋铃：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期，第30-37页。