减轻型坦白——认定及其辩护

一、什么是减轻型坦白？
2011年，《刑法修正案（八）》规定了坦白制度，首次将“坦白从宽”予以法定化。尔后十余年，坦白从宽及其量刑从轻直接被海量地体现在裁判实践之中。然而，“坦白只可从轻”几乎已成为思维定式；“坦白”与“减轻处罚”不发生关联也好似成为约定俗成之“共识”。
事实上情况真如此吗？我们来看看法条。《刑法》第六十七条第三款规定了坦白制度，前半段我们很熟悉，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，即“坦白从轻”。后半段“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”很少被提起，但却确立了一个很重要的制度，即：特殊情形下，“坦白”仍然可以（如同“自首”一样）“减轻处罚”。
虽未主动到案，因此不能被评价为自首的前提之下，能够如实供述，且避免了特别严重后果发生的，不仅可以评价为坦白，还可以达到与自首之量刑后果同等的“减轻处罚”。而“减轻处罚”与“从轻处罚”的量刑减让幅度、层次和效果，我们都很清楚，“从轻”指法定刑幅度内让渡或减少，“减轻”则指可在法定刑幅度以下“降档”处理。特别是对于以金额为法定刑幅度规定基本标准的罪名中，“减轻处罚”的适用不仅可收到具体量刑上的“奇效”，还能为缓刑等刑罚执行方式之适用打下坚实基础。
由此，我们可以将“减轻型坦白”定义为：符合后果型标准、具有“坦白”特征，可以法定减轻处罚的特殊型“坦白”。这种坦白必须具有一般坦白要件以外的“避免特别严重后果发生”之条件。
二、减轻型坦白的认定：规范、观点与判例
法律规定决定规范事项的来源与合法性，而刑法的解释则直接决定该规范的具体适用及其个案功能。对于减轻型坦白，我们可以简单地从规范（法条规范及其解释）、观点（理解与适用）、判例（实践案例）等三个方面解读之。
（一）规范
减轻型坦白的法条规范即《刑法》第六十七条第三款后半段。该规范主要应当重视三个问题：一是，本质上为“后果型”坦白，即“避免…发生…”的基本构造；二是，具有程度标准，即“特别严重”；三是，这种后果发生与坦白的一般要件“如实供述”之间具有一定的因果力，即“因…”。因此，对于规范的拆卸与解释就变得相对清晰，即我们需要对刑法中的特别严重、后果、因果关系等进行单独且符合法条原义的解释。当然，很重要的是，在解释之中还会运用到符合该概念之行为规范的特殊构造，体现个案的“殊途同归”，如此方能准确适用。
（二）观点
刑法及其审判适用的基本路线应为：法条→立法解释→司法解释→“理解与适用”→指导/参考性判例。其中，在立法解释之下，可能存在虽不具有立法解释之效力，但仍为代表立法者意志的“官方/半官方解读”，有时候这种解读更为直接、具体，具有司法适用的便宜度与清晰性；司法解释也同样存在该情形。我们仅举以上这般官方、半官方的解读与“理解与适用”两例来观察减轻型坦白的重要观点。
1.观点一：全国人大常委会法制工作委员会刑法室原副主任黄太云的观点
该观点发表在《人民检察》2011年第6期，题为《<刑法修正案（八）>解读（一）》。观点针对后果、特别严重等规范术语均作了陈述：
“对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果的发生的，才可以适用。所谓‘因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的’，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交待犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再从宽一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。”
另外，其对为何未将“特别严重后果发生”改为“特别重大损失”予以了专门解释：
“但是有意见认为这个表述含义不清，有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是‘避免特别重大损失’以逃避严惩，不利于惩治腐败，建议修改成‘因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的’，避免在法律适用中引起歧义。”
2.观点二：最高法观点
该观点出现在《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》中，编著者为最高法研究室、最高法“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室，主编为张军。对于“避免特别严重后果发生”有一段专门论述：
“‘避免特别严重后果发生’是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。那么，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以同等评价，只有如此，才能鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复和谐的社会关系。为此，对于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，从而挽回特别巨大经济损失的，也宜认定为‘避免特别严重后果发生’。比如，张三、李四向众多退休老人集资诈骗100万元，张三归案后如实供述罪行，及时交代了赃款去向，公安机关得以迅速追缴赃款并发还被害人，挽回了全部损失。而如果张三不及时交代，李四就携款出逃境外了，将造成重大经济损失，产生严重后果，甚至影响社会稳定。根据司法解释规定，个人集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为‘数额特别巨大’，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。此时，就可认定张三的坦白行为避免了特别严重后果发生，可以对其减轻处罚。因为，个人集资诈骗100万元的基准刑就接近法定最低刑十年，已经没有从轻处罚的空间了，如果不对张三减轻处罚，就难以跟其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑差距，就无法体现坦白从宽的政策。另外，鉴于有些犯罪造成的损失远远超出数额特别巨大标准，只要挽回其中一部分损失，就可能达到了数额特别巨大标准，显然，这种情况并不能消除犯罪后果，得到被害人的谅解。因此，对于经济损失已经发生的，不仅要求挽回特别巨大经济损失，还必须同时要求挽回犯罪所造成的全部经济损失，只有‘挽回特别巨大的全部经济损失’才可以认定为‘避免特别严重后果发生’。 ”
针对同等评价的“特别巨大经济损失”标准，也有具体论述：
“‘特别巨大经济损失’的认定标准，因罪而异，且有的罪还因地而异，法官可以根据法律、司法解释统一规定的或者本地适用的所坦白犯罪‘数额特别巨大’标准予以认定。”
3.评析
我们整合两类观点可以发现一些分歧点，以及重要的隐含共性。
分歧点：观点一未明确将“特别严重后果消除”与原条文“避免特别严重后果发生”同等评价或列举；观点一指出了重大贪贿类犯罪中退赃不可适用该条；观点一仅举示了特殊案例适用，观点二则举示了财产型犯罪的明确适用，等等。
隐含的共性实际上更为重要，它有益于直接指导我们进行司法实践。以下归纳四个共性，基本可以涵盖争议问题。
共性一：两种观点都倾向于从后果型的“避免”了某种结果、后果发生的角度论证减轻型坦白的特殊之处；
共性二：观点一实际上没有排除重大贪贿类案件的退赃以外的其他形式的追赃、退赃或挽损等的适用，两种观点在该问题上会存在重叠的理论可能；
共性三：观点一指出了修法时的争议，为了避免、搁置争议，才未将“特别严重后果发生”改为“特别重大损失”，该观点实质上未拒绝某些案件中“特别重大损失”的实质解释方向；
共性四：除严格的构造以外，两种观点都十分倾向于以情理、常识、量刑衡量等实质角度出发论证适用问题，典型的如观点一触及到了“避免后果”并不代表“放弃犯罪”或“避免犯罪结果”，因此存在犯罪构成及完成形态探讨逻辑之外解释本条的可能。
（三）判例
判例方面，经检索，对于观点一中所举示的极特殊的“爆炸类”等类型的罪名适用情况极少，甚至没有；反倒是“非典型避免后果型”侵财类犯罪，如盗窃、诈骗、合同诈骗、信用卡诈骗类犯罪较多。因此，减轻型坦白的司法适用中，常常会遇到非“避免后果”，而是“消除损失”类型的案件的适用难题。我们可称为“非典型的减轻型坦白的扩大适用”之类型。例如，广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第242号刑事判决书、（2015）徐刑初字第28号刑事判决书、广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初108号刑事判决书等。
三、减轻型坦白的运用及其辩护
（一）司法运用要点
综合以上规范、观点及其深度解析，我们可以发现，在减轻型坦白的扩大适用类型中，正确的运用要点应当是：不排斥与“避免特别严重后果发生”等质评价的扩大解释之可能，但应对该同等评价的适用条件进行全方位的严格限缩。以下是常用到的适用条件，同时也是限缩依据。
1.扩大类型。
即使作扩大解释，也应严格限定为“消除特别重大损失”，这一规范的字义不能少。“消除特别重大损失”与“避免特别严重后果”可以等质看待，这已经得到司法解释者与大量裁判案例的支持。“消除特别重大损失”之标准量化，一是对于单一法益的侵财类犯罪来说，恢复了法益即消除了后果；二是对于侵财类的退赃退赔情形，对于“特别重大”也有具体刑法数额标准可循；
2.坦白价值。
相对于一般坦白，坦白后果及其价值需要评估，价值高的原则上才能作减轻处罚。如特殊坦白后，配合家属一道，全额退赃、获得谅解等，消除了矛盾、恢复了法益；若供述情况直接或间接指向公安机关未掌握案件信息或线索，如“主动供述赃款去向”等，最终得以挽回特别重大损失的，则“高价值”的评价就更为直接；并且，无论从后果还是从原因力看，均属坦白价值高；
3.量刑均衡。
不减轻处罚难以做到罪刑相适应的才可减轻。例如，若排除“减轻型坦白”以外的情节均不能对行为人减轻处罚，如犯罪金额50万元以上的诈骗罪，法定刑本应在有期徒刑十年以上；然而，在具备坦白（具备减轻型坦白外观）、全额退赃、取得谅解等条件下，若最低在十年有期徒刑量刑，则相当于没有体现量刑优惠，无法实质涵盖所有的量刑情节，无法与那些仅有坦白，无任何退赃或获得谅解的案件“拉开量刑距离”，因此，这一具备减轻型坦白外观的行为非不适用减轻处罚不可能做到罪刑相适应；
4.罪名适用与减轻幅度。
按法理虽应适用扩大式的减轻型坦白，但其罪名应受限，如贪贿类犯罪中已有特殊的退赃从宽处理原则，原则上不应适用；另，在减轻幅度上也应严格依照最高法及各地的量刑指导意见或实施细则等，适用减轻处罚后，严格按照评价坦白、退赃、谅解量刑的情节因素调整依据各自标准，对其规范量刑，在保证个案正义的基础上，也严格限缩适用的罪名与幅度条件。
（二）辩护所需注意要点
1.减轻型坦白可留作“骑墙式辩护”的后手，其实质是追求一种有效果的“量刑辩”。例如在定性争议类的侵财案件中，此罪与彼罪的定性辩护应当服膺于最终从宽情节的“量刑辩护”，层次递进，为量刑追求寻得空间。
2.应当充分评估案件细节，特别是注意比照从轻、减轻处罚对于案件最终量刑的区别展开辩护。减轻型坦白的最大特点是，非减轻不能做到罪刑相适应，因此需要对于各类量刑情节有清晰的认识、评价和比对。
3.案件是否有超过普遍类型的退赃、退赔、挽损或其他一般情形之外的“重要作用和价值”，也应当着重审查。这一点主要集中在直接、间接因果关系的强调上，如有些案例同时存在避免后果与消除损失的情况，这就要对典型的“避免后果”多作文章，加之同时也消除了损失，即可达到“双管齐下”之辩护效果。
4.充分结合量刑指导意见展开具体量刑的计算和比对。全国或各省的量刑指导意见中对于各类从宽处理情节的让减幅度和比例均有明确规定，可通过具体计算方式先计算出拟宣告刑年限，再根据若仅作从轻处理情形的刑期年限，两相比对，得出“非减轻处罚、降档处理不可”之结论。
5.辩护的重心可适当后移，放在相对注重实质审查、量刑均衡的法庭辩护阶段。检法两家对于减轻型坦白，特别是无自首情节之下的“减轻处罚”均相当谨慎，特别是在检察机关的提前性、提前量工作原则中。建议可在提前埋下辩护“伏笔”、打下辩护基础的条件下，对于辩护工作重心适当延后，聚焦于庭审阶段的辩论与辩护。最终将降档量刑的可能放置于“量刑平衡”之下。
参考文献：
[1] 刘付刚：“‘因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生’的理解与适用”，载《人民法院报》2012年第24期；
[2] 黄太云：“《刑法修正案（八）》解读（一）”，载《人民检察》2011年第6期；
[3] 张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第81-91页；
[4] 广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第242号刑事判决书；
[5] （2015）徐刑初字第28号刑事判决书；
[6] 广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初108号刑事判决书。