《公募基金管理人管理办法》系列之五: 专业人士发起设立基金公司及员工持股计划

2022年4月26日, 中国证监会发布《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》(以下简称“《公募十六条意见》”), 为行业高质量发展道路上正确处理规模与质量、发展与稳定、效率与公平、高增长与可持续的关系给出了全面而细致的指引。对于员工持股计划及专业人士发起设立基金公司, 一方面, 中国证监会持续支持基金公司探索实施多样化的长期激励约束机制, 鼓励机构通过研究采用股权、期权、限制性股权、分红权等方式, 实现员工与公司长期发展、持有人长期利益的一致性。此外, 还提出将积极推动有关部门放宽国有基金管理公司员工持股政策限制, 这对于国资背景, 特别是财政部体系下的金融机构实施员工持股或释放积极信号。另一方面, 《公募十六条意见》对于规范“个人系”基金公司明确了未来的监管方向, 提出“壮大公募基金管理人队伍”的同时, 将“审慎有序核准自然人发起设立基金管理公司”, 这也预示未来“个人系”基金公司的资格条件将进一步提高, 审批数量也将进一步收紧。
2022年5月20日, 市场期待已久的《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》(与其配套规则以下合称“《公募基金管理人管理办法》”)如期而至, 《公募基金管理人管理办法》也将《公募十六条意见》的纲领性要求转换为标准清晰、操作性极强的实施规定, 指导市场机构共同构建公募基金行业新发展格局。
本文拟就《公募基金管理人管理办法》对自然人发起设立基金公司及员工持股计划的影响入手, 与行业分享我们就该专题的一些思考。
一、完善专业人士发起设立基金公司制度规范
2012年12月28日修订的《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《新基金法》”)首次在国家法律层面鼓励公募基金管理人实行专业人士持股计划, 并建立长效激励约束机制。2013年12月10日, 《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》(国函[2013]132号)依据《新基金法》的授权明确了自然人持股公募基金管理公司(以下简称“基金公司”)的股东资格。2015年2月, 首家自然人为主要股东的基金公司——泓德基金核准设立, 至今自然人为主要股东甚至控股股东的基金公司数量已达22家(总数138家)。
“个人系”基金公司发展至今历时八年, 得益于激励机制灵活、治理架构精简而易于吸引人才, 为行业发展注入了创新与活力, 但同时部分公司也因其特殊的股权结构在突逢市场变化时遭遇了发展困境。正如中国证监会在《<公开募集证券投资基金管理人监督管理办法>及其配套规则的修订说明》提到的, 本次《公募基金管理人管理办法》修订从“准入-内控-经营-治理-退出-监管”全链条完善监管制度, 对于专业人士发起设立基金管理的制度完善亦贯彻着该项原则。可预见的是, 制度规范下的“个人系”基金公司仍将是行业的一股重要力量、有益补充。
1. 准入: 适度提升自然人股东的资质条件
本所律师已于《公募基金管理人管理办法》的专题四——《基金公司股东资格与新设程序的新规定》[1]中整理并详细阐述了新规就自然人股东资格要求的变化, 本文不再赘述。为后文论述及读者检索之便, 笔者在下方表格中简单罗列了不同自然人股东类型所需满足的资质条件,红色粗体部分均为本次修订相比《2012基金公司管理办法》的新增或差异化要求。

此外, 自然人为主要股东的, 还需满足以下要求, 且相较现行规定该4项内容亦为新增要求:
a. 对完善基金公司治理、推动基金公司长期发展, 有切实可行的计划安排;
b. 对保持基金公司经营管理的独立性、防范风险传递及不当利益输送等, 有明确的自我约束机制;
c. 单一自然人股东直接持股和与其存在一致行动关系或者关联关系的股东合计持有基金公司股权的比例不得超过2/3;
d. 除员工持股平台外, 其他股东应当为符合条件的自然人、金融机构或者管理金融机构的机构。相较征求意见稿, 股东可构成范围新增了金融控股公司。
现有基金公司的自然人股东不符合上述条件的, 不得增持或者受让基金公司股权。
2. 内部控制与经营规范
a. 设置股东职责履行不能的应对安排
基金公司应当在公司章程中对持股5%以上的自然人股东无法正常履行股东职责等情形作出安排。
对于存续基金公司, 此项要求应与其他章程修改内容在《公募基金管理人管理办法》生效后的6个月内予以落实。
b. 风险准备金“翻倍”计提
对第一大股东为自然人的基金公司, 其风险准备金计提比例不得低于基金管理费收入的20%。风险准备金余额达到上季末管理基金资产净值的2%时可以不再提取。相比一般基金公司10%、1%的比例要求, 上述倍增的比例有助于提高此类公司抵御风险、维护持有人利益的能力, 一定程度上缓解自然人股东持续资本补充能力、流动性支持能力不足的风险。
3. 公司治理
a. 增加独立董事人数
基金公司第一大股东为自然人的, 独立董事人数不得少于董事会人数的 1/2。
对于存续基金公司, 此项要求应在《公募基金管理人管理办法》生效后的6个月内完成章程中关于董事会席位安排的修订, 并增补独立董事。
b. 防范内部人控制
自然人股东兼任基金公司经营管理职务的, 应当通过股东(大)会和董事会授权, 在公司章程中明确职责和监督约束机制, 并向中国证监会派出机构报告。
此项要求同样适用员工持股下, 员工直接持有基金公司股权的情况。对于存续基金公司, 应在《公募基金管理人管理办法》生效之日起的6个月内完成内部决策、章程修改及监管报告等工作。
4. 退出: 合理约束自然人主要股东的股权转让行为
根据《公募基金管理人管理办法》, 基金公司主要股东为自然人的, 该自然人的股权转让对象仅限于该公司其他股东、符合条件的自然人、员工持股平台; 除风险处置等中国证监会认可的情形外, 基金公司第一大股东为自然人的, 不得变更为非自然人。
至此, 自然人主要股东可以对内转让股权(但不得将全部股权转让给其他机构股东), 外部机构股东也可以通过受让其他股东的股权或通过增资参股“个人系”基金公司, 但“个人系”基金公司的性质原则上不得发生变化。
上述股权转让对象的限制似在部分回应《公募十六条意见》关于“严厉打击股权代持、变相套取牌照、倒卖牌照等违规行为”的要求。
二、《公募基金管理人管理办法》对员工持股计划的影响
除基金行业“老将”牵头直接持股发起设立基金公司外, 存续的基金公司也在积极探索实践员工持股。伴随2016年8月《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》的落地, 不少老牌国有控股基金公司也加入了实施员工持股计划的行列, 实现了员工与基金公司发展绑定, 降低了核心人员流动性, 逐步形成属于公募基金行业特有的良性竞争格局。截至目前, 已有超过20家基金公司实施了惠及面更广兼具较高灵活性的员工持股计划。《公募基金管理人管理办法》正是结合多年以来的监管经验和行业实践对员工持股计划作出了系统规范, 将指导行业进一步规范探索长期激励约束机制。
除员工直接持股外, 《公募基金管理人管理办法》明确“专业人士持股计划”亦包括通过设立员工持股平台(或称SPV)入股基金公司, 而这也是目前行业实施员工持股较为普遍的做法。相较员工直接持股, 通过员工持股平台持股, 可有效避免因个别员工进出致使基金公司层面股权频繁变动, 维持公司治理的稳定性。
《公募基金管理人管理办法》基于一般股东要求, 针对员工持股计划作出了特别规定, 并在基金公司股权管理中首提一致行动人概念, 对已实施或者拟实施员工持股计划的基金公司均有影响, 值得深入研究。我们认为, 具体包括如下几大方面:
1. 如何确定员工持股的授予比例
根据新规, 员工持股平台(员工直接持股不计算入内)持有基金公司股权的比例合计不超过第一大股东。
如为国有控股基金公司的, 根据《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》, 员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%, 单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%, 实施员工持股后, 仍应保证国有股东控股地位, 且其持股比例不得低于公司总股本的34%。
2. 如何选择SPV的组织形式
关于SPV的组织形式, 存在三种选择: a. 有限责任公司; b. 有限合伙企业; c. 资产管理产品。
对于通过资产管理产品入股基金公司, 2018年4月27日“一行二会”联合发布的《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》(以下简称“《非金融企业投资金融机构指导意见》”)已明确不得以理财资金、投资基金或其他金融产品等形式成为金融机构主要股东(指导意见所称的主要股东系持股5%以上的股东)或控股股东, 不得以委托资金等非自有资金入股金融机构。《公募基金管理人管理办法》亦沿用了委托资金禁止入股的要求, 对于各类股东也严格禁止股权结构中存在资产管理产品的情形。我们认为, 通过资产管理产品入股基金公司并不可行。
市场先例大多采用有限合伙企业形式作为员工持股平台, 相较有限责任公司, 选择有限合伙企业作为员工持股平台具有治理结构简单、管理灵便和避免双重征税的优势。《公募基金管理人管理办法》也肯定了以有限合伙形式设立持股平台方案的可行性, 并明确员工持股平台以持有基金公司股权为唯一目的, 不得从事任何经营性活动。
3. 如何设计SPV的持股架构
基于同业员工持股平台多以有限合伙企业形式设立, 故以下仍以有限合伙企业形式入手, 阐述SPV持股基金公司的具体架构设计。
在讨论持股架构方案设计之前, 我们先以表格形式罗列《公募基金管理人管理办法》对于员工持股平台的资质要求。

此外, 《公募基金管理人管理办法》虽然明确员工持股平台豁免适用针对5%以上非主要股东净资产1亿元、财务状况良好等财务指标, 但其对于一致行动人、关联方新增的如下合并核查股东资质、持股锁定也将为今后的员工持股方案设计增添变数:
合并核查股东资格
a. 同一出资人作为两个以上员工持股平台普通合伙人(GP)的, 其控制基金公司的股权应当合并计算, 并具备《公募基金管理人管理办法》规定的相应股东条件。
即同一GP下的有限合伙企业被视为存在当然的一致行动或关联关系而必须合并计算其持股, 其GP需满足相应的股东条件。
b. 存在一致行动关系或者关联关系的股东合计持有基金公司股权比例、对基金公司经营管理的共同影响力达到5%以上非主要股东对应标准的, 持股比例最高的股东及居于主导地位的股东应当符合相应股东条件。
即如果多家有限合伙企业被视为一致行动人或具有关联关系的, 其持股需要合并计算, 达到5%以上的, 至少需要其中一家有限合伙企业适用5%以上的非主要股东要求。
持股锁定期
关于主要股东(48个月)、5%以上非主要股东(36个月)的持股锁定期适用于该等股东的一致行动人、关联关系人以及受其或者其实际控制人控制的股东持有的基金公司股权。
即如果多家有限合伙企业被视为一致行动人或具有关联关系或受同一实际控制人控制的, 即便单一有限合伙企业持股不足5%, 仍需一并适用持股锁定期要求, 但同一实际控制人控制的不同主体之间的转让不受影响。
目前市场上关于SPV的持股架构分为三类: a. 单个有限合伙; b. 多个平行有限合伙; c.二级有限合伙模式(即员工先出资设立多个二级合伙企业, 并由该等二级合伙企业设立一级合伙企业, 由一级合伙企业直接持有基金公司股权)。其中, 以设立多个平行有限合伙方式实现员工持股最为常见, 其原因在于:
第一, 根据《中华人民共和国合伙企业法》, 有限合伙企业合伙人人数不得超过50人。该等人数上限限制了员工持股的实施范围, 特别对于规模较大的基金公司, 动辄上百人的持股员工规模, 设立单个有限合伙的方案显然局限性较大。
第二, 二级有限合伙模式在人数以及基金公司治理稳定性上的优势较为明显, 曾在一段时期内成为基金公司, 特别是大型基金公司的首选方案。但2018年的《非金融企业投资金融机构指导意见》要求持有金融机构的非金融机构企业, 包括员工持股平台应“具有简明、清晰的股权结构, 简化投资层级, 提高组织架构透明度”。故二级有限合伙模式因其投资层级较多, 受到了且预计未来将受到限制。
第三, 《2012基金公司管理办法》要求5%以上的非主要股东净资产必须达到5000万元以上, 因此绝大多数的基金公司选择设立多个有限合伙企业并通过隔断各企业之间的关联关系, 从而保证每家持股比例低于5%、避免适用前述净资产要求。
即便《公募基金管理人管理办法》对持股5%以上员工持股平台豁免适用机构股东的相关财务指标, 但出于股东股权结构应清晰、投资层级简化以及员工持股计划的未来可持续性等因素考量, 我们预计未来大多数基金公司仍会选择设立多个平行有限合伙模式实施员工持股计划。
但同时, 如因有限合伙企业之间存在特殊安排而被认定是一致行动或关联关系的, 则仍将受到上述关于合并核查股东资格以及持股锁定期的限制。
4. GP由谁担任
有限合伙GP的确定也至关重要, 存在以下几种方案: a. 由公司核心员工成立的有限责任公司担任GP; b. 由同一核心员工担任GP; c. 由不同核心员工分别担任有限合伙的GP。
a项方案旨在对员工持股衍生的基金公司治理形成统筹管理, 并且通过有限责任公司的架构切断高管个人需要承担无限连带责任的风险。但因为《非金融企业投资金融机构指导意见》要求股权结构清晰、投资层级简化, 该等方案能否适用存在一定的不确定性, 鉴于新规延续了“股权结构清晰”的要求, GP由自然人担任可能更符合监管政策。
c项方案旨在避免GP同一而需要合并计算持股比例, 进而适用原5%以上非主要股东的机构股东的净资产5000万元的标准。不过如前所述, 本次新规豁免员工持股平台适用一般机构股东需满足的财务指标, 且提出了一致行动人概念, 即如果有限合伙企业被视为是一致行动人, 仍需要合并核查股东资格以及受限于股权锁定期的要求。
因此, 我们认为, 各有限合伙的GP为同一自然人或GP人选相对集中可能是今后较为理想的方案。具体而言:
a. 对于存在自然人直接持股的基金公司, 由本已担任主要股东或5%以上非主要股东的自然人担任各合伙企业GP, 则“持股比例最高的股东及居于主导地位的股东”的股东即为该GP本身, 在有限合伙企业层面不必再“推选”一家机构来适用5%以上非主要股东的要求。当然, 如果GP由主要股东担任, 则有限合伙企业将被视为主要股东的关联关系方, 其持股锁定期将适用48个月。
b. 在同一GP的前提下, 持股平台之间转让基金公司股权可能将不受股权锁定期的限制, 更有利于员工持股计划的实施。
c. 可进一步降低因人员变动, 特别是担任GP的核心员工离职对整个员工持股计划的影响。
此外, 我们注意到, 关于锁定期安排, 新规提到, 基金公司股东的主要资产为基金公司股权的, 该股东的控股股东、实际控制人对所控制的基金公司股权应当遵守与基金管理公司股东相同的股权承诺持有期要求。而对于SPV而言, 由于不得从事其他经营活动, 其主要资产即为基金公司股权, 而GP作为SPV的控制方, 其持有SPV的份额将可能同样受到锁定期的限制。
5. 对于参与持股计划的人员有哪些要求需要遵守
关于持股平台出资人, 需要关注以下问题:
a. GP在一定情况下, 需要符合5%以上非主要股东条件
单一有限合伙企业持股达到5%以上, 或者同一GP下的有限合伙企业合计持股达到5%以上, 或者多家有限合伙企业被视为一致行动人需要“推举”一家有限合伙企业符合5%以上股东条件的, 则该有限合伙企业的GP需符合5%以上自然人股东的资格条件(具体请见本文第一部分所列表格之内容)。
另外, 根据新规, 基金公司股东的实际控制人为境外机构或者自然人的, 适用外商投资基金管理公司的境外股东的资格条件, 因此, 我们理解, GP应当为境内人士。
b. 是否必须为基金公司员工
根据《公募基金管理人管理办法》, 员工持股平台的出资人应当为基金公司员工。但实践中, 子公司员工、外部董事、监事参与持股计划不乏少数; 此外, 为嘉奖员工长期服务基金公司及对公司所作出的特殊贡献, 对退休人员实行部分份额保留机制较为常见, 针对该等安排日后是否会存在障碍, 还有待实践检验。
c. 对于合伙人资质、锁定期和变更的穿透可能性
《公募基金管理人管理办法》对成为5%以下及5%以上非主要股东的自然人均设置了一定的专业、合规、财务等要求, 对于通过员工持股平台间接参股基金公司的人士而言, 新规要求出资人应当按照出资额占基金公司注册资本的比例, 具备相应类别股东条件, 因此需要穿透考察持股员工的从业经验等资格。
除股东资质外, 5%以上股东的股权锁定期及事前审批程序是否也需要穿透到合伙人适用, 同样是员工持股方案设计所面临的核心问题。
d. 持股员工的出资来源
根据《公募基金管理人管理办法》, 自然人出资应当提供真实、有效的证明材料。结合目前的实践, 通过员工持股平台出资间接持有基金公司股权的员工同样需要提供与其出资金额相匹配的出资来源证明。
e. 其他规定
2022年4月1日生效的《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》强调机构应当建立长效合理的薪酬管理制度, 避免短期、过度激励等不当激励行为, 并要求机构实施股权激励、员工持股计划等长效激励机制的, 应当合理设定授予条件、授予期限和分期授予比例的要求。
6. 对存续基金公司的影响
对于基金公司已经存续运作的员工持股计划并不当然适用新规的要求, 但日后如需对员工持股计划予以扩容, 或新增员工持股计划的, 仍可能需要考量上述规定对持股方案的影响。
同时, 需要特别注意的是, 《公募基金管理人管理办法》新增了基金公司股东定期和临时的报告义务, 除了年度报告外, 股东为员工持股平台的, 员工持股平台成员或者其出资额发生变化的, 应当在10个工作日内向中国证监会派出机构报告, 并书面通知基金公司。未来无论是存续或者新规后实施员工持股计划的基金公司, 均需在员工持股平台成员或其出资额发生变化后履行前述报告义务。
【注释】
[1] http://www.llinkslaw.com/uploadfile/publication/28_1653643764.pdf