2015年4月25日由国务院六部委（包括发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、人民银行）联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《办法》”）正式出台，标志着作为中央全面深化改革工作要点之一的“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”的相关工作全面展开，该《办法》将于2015年6月1日起正式施行。
《办法》所称的“基础设施和公用事业特许经营”来源于国际流行的PPP模式（即Public—Private—Partnership，通常指代政府和社会资本合作的方式），又不完全等同于PPP模式，而是结合我国自1984年深圳沙角B电厂项目以来的30多年中不断探索和积累的经验，归纳概括形成的一种具有中国特色的政府和社会资本合作的模式。随着《办法》的出台，这种“特许经营”模式将会如何发展，又能否实现李克强总理在国务院常务会议中部署的“以制度创新激发民间投资活力”的社会效果，以下将围绕着《办法》的具体规定对此作进一步展开，供读者借鉴。
一、《办法》的适用范围及适用主体
1、适用范围：
《办法》仅适用于我国境内的特许经营活动，并且《办法》所称之“基础设施和公用事业”，目前仅限定于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五个主要领域。这五个主要领域对应的管理部门，就是颁布《办法》的六部委中的发改委、住建部、交通运输部和水利部共四个国务院部委（另外两个发文部委即财政部和人民银行的作用和地位将在下文作具体说明）。
值得注意的不仅是上述五个领域，还有出现在五个领域后的“等”字。我们认为，鉴于《办法》是针对基础设施和公用事业特许经营制定的首部全国性的法律文件，在适用范围的问题上必然持有谨慎态度，上述五个领域也是我国过去30多年在特许经营领域实施的较为常态化的项目。除上述特定领域以外，现阶段在条件成熟的前提下，仍有可能出现特定的五个领域以外的其他特许经营领域的可能性，而当这种可能性演变为常态化之后，不排除《办法》或者相关法律文件将其具体设定为一种新型的特定适用领域。
2、适用主体：
《办法》的适用主体不限于境内法人和其他组织，也包括境外法人和组织，但仍需符合外资准入的相关规定。这可以被视为激发境内社会资本活力以及吸引外资投入的双效机制，只不过在现阶段境内特许经营活动规范化的初期，能否实现吸引外资投入的效果仍存在不确定性，但却是我国为推动“一带一路”战略和推动亚投行的有效运作，而在国内率先树立起的基础设施投融资的榜样。
二、《办法》许可的特许经营方式
《办法》第五条对基础设施和公用事业特许经营可以采取的方式作了界定，具体包括三种明确的特许经营方式以及未作明确的其他方式：
1、三种明确的特许经营方式：
特许经营模式 | 条文描述 | 核心环节 |
类似BOT模式 （build-operate-transfer） | 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、 运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府 | 建造→运营→移交 |
类似BOOT模式 （build-own-operate-transfer） | 在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、 拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府 | 建造→拥有→运营→移交 |
类似BTO模式 （build-transfer-operate） | 特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营 | 建造→移交→运营 |
2、上述特许经营方式的比较：
类似BOT模式与类似BOOT模式的区别：前者与后者最大的区别在于运营阶段的特许经营项目所有权的归属，而这对于特许经营项目投资人的融资方式影响最为深远。在前者类型的项目中，由于不享有项目的所有权，投资人通过项目本身进行融资的方式非常有限。在法律法规允许且符合相应条件的前提下，投资人方能以实际经营过程中的预期收益作为担保条件进行融资。在后者类型的项目中，由于投资人享有经营管理的同时，还一并享有一定年限的所有权（根据《办法》的规定，一般不超过30年），这为投资人利用项目本身进行融资提供了更多的可能性，不仅可以实际经营过程中的预期收益作为担保条件，也可以项目的所有权作为担保条件进行融资，而以所有权进行融资更具备可行性和多样性。
类似BOT模式与类似BTO模式的区别：前者与后者最大的区别在于项目移交的时间，这主要是从政府公共利益角度出发所作的考量。在前者类型的项目中，直至最终移交阶段，项目只发生了一次移交，投资人与政府对于项目的经营管理也被清晰地区分为了两个独立的阶段。在后者类型的项目中，项目将至少发生三次移交，即投资人建成项目后向政府的移交、政府授权投资人经营后向经营者的移交、以及投资人经过授权经营年限期满后向政府的进行移交。虽然BTO在营业阶段因不拥有项目的产权可能导致融资困难，但由于投资人完成项目投资后向政府移交项目时，可以约定先行收回全部或一部分的投资款，反而在运营阶段无需考虑已投入资金的回收期和财务成本，其资金压力相对轻松。
三、《办法》规定的特许经营项目流程
根据《办法》的规定许可开展的基础设施和公用事业特许经营项目实施流程如下图所示：
注：
①项目提出部门：县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门，负责项目实施方案的提出、组织评估与完善、报审等工作。
②各有关部门：包括发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门，负责审查项目实施方案并出具意见。这些部门并不限于《办法》的发布部委，且它们出具的意见并非最终意见，审定项目实施方案的工作仍由项目提出部门的本级人民政府或其授权部门负责。
③实施机构：由县级以上人民政府授权有关部门或单位作为实施机构，负责在县级人民政府明确具体的授权范围内实施特许经营项目有关工作。
四、《办法》提出的特许经营项目支持保障机制
长期以来，我国民间资本对于特许经营项目的热衷程度始终远不及欧美国家，究其原因，仍是特许经营项目无法解决项目融资问题以及无法为民间资本带来丰厚的回报。在没有制度支持和机制保障的前提下，参与特许经营项目的民间资本与政府形成了鲜明的反差，政府作为受益方，并没有以平等主体的身份参与到特许经营项目中，而仍旧以等级观念凌驾于民间资本之上，甚至无法为其提供任何的便捷和收益的行政保障；民间资本参与特许经营项目更多像是行善，付出多、回报少，入不敷出。因此，《办法》的重中之重是规范特许经营项目的支持保障机制，通过支持鼓励民间资本积极参与特许经营项目，通过保障为参与到特许经营项目中的投资人提供切实的回馈，这些机制集中体现在如下几方面：
1、行政支持：
《办法》针对特许经营项目中的行政审批等流程特别强调“简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限”，使得投资人不为审批所累，不因申请和办理环节延误项目建设，同时也能够加快项目推进，使得特许经营项目更迅速地为公共利益服务。
2、融资支持：
本次发布《办法》的六部委中除与特许经营项目适用领域相关的部门外还包括财政部和人民银行，两部委在《办法》中的作用集中体现于为投资人的融资提供支持和便捷。这些融资的支持方式几乎涵盖了各类常见的模式，例如贷款、股权投资、发行票据、债券等。
但从《办法》现有规定来看，虽然提及了多种丰富的融资方式，但尚停留在“鼓励”和“探索”的阶段，短期内对于投资人的吸引力仍显不足。我们认为，《办法》中描述的融资方式更多体现了立法者的设想，随着《办法》的正式施行，针对特定融资方式的政策规定将会层出不穷地出现，这也为法律服务提供了更多的契机和可能性。
3、政策支持：
根据《办法》的规定，除行政审批部门和融资相关部门外，提供特许经营项目授权的政府本身也可以根据特许经营项目和投资人的实际情况给予必要的政策支持，这方面的支持主要体现在以下几方面：
（1）作出书面承诺，特别是承诺防止不必要的同类竞争项目建设，避免将以公共利益为目标的特许经营项目转变为个体利益的竞争市场。
（2）提供可行性缺口补助，填补投资人确实无法通过经营收益弥补的资金缺口，保证投资人不因参与特许经营项目受到根本性的损失。
（3）提供投资补助、财政补贴、贷款贴息等作为额外收益，且不以投资人的经营收益与经营成本的差异作为提供惠利的前提条件，区别于可行性缺口补助。
4、合同保障：
《办法》规定的“特许经营协议”的主要内容应包括“履约担保”、“变更、提前终止及补偿”、“违约责任”、“争议解决方式”等保障机制，这些保障机制与《合同法》规定的平等主体间的合同内容具有相似性和可比性。据此可以认为，“特许经营协议”应当可被视作受《合同法》保护的平等主体间的民事合同，而非行政主体具有独立地位、彰显等级关系的行政合同。《办法》对此也特别提及了诸多具体的保障机制：
（1）对于协议履行过程中的违约行为，《办法》规定了双向性的违约责任，投资人与政府授权的实施机构应当共同确保合同的有效履行，且均应对各自的违约行为承担相应的违约责任。
（2）对于协议履行过程中的客观变化，包括“行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更”以及“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务”两种情况，《办法》也表达了明确的态度。对于第一种情况，《办法》规定“不得影响特许经营协议履行”；对于第二种情况，《办法》规定“应当给予特许经营着相应补偿”，也是《办法》条文中为数不多运用“应当”的表述。由此可见，《办法》的宗旨是确保“特许经营协议”在履行期间的稳定效力，确保特许经营项目建设的稳步推进。
（3）对于协议履行过程中的争议解决，《办法》提供了多元化的救济方式。
适用于平等民事主体间的协商、第三方调解均能够在协议本身的争议解决过程中适用。虽然《办法》没有明确指出诉讼或者仲裁能否作为争议解决的适用方式，但《办法》规定的“特许经营协议”应当具备的内容中提及了“争议解决方式”。我们认为投资人与实施机构协商一致的情况下也完全可以就协议的履行约定诉讼或者仲裁作为解决方式。
适用于行政法律关系中的行政复议和行政诉讼则能够作为特许经营项目实施过程中，投资人在面对政府作出的具体行政行为时的权利保障。
（4）对于协议履行和争议解决的矛盾，《办法》确认了协议履行优先的原则，规定当事各方在争议解决过程中，应当继续履行特许经营协议义务，保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。
（5）对于突发事件和不可抗力的应对，《办法》在规定投资人履行相应义务的同时，也要求实施机构启动应急预案，与投资人一起共同保障公共产品或公共服务的持续稳定的正常提供，而并不仅仅由投资人单独承担商业经营风险。
结语
《办法》的出台与实施对于我国境内基础设施与公用事业特定领域的特许经营项目将会起到推动作用，但在配套支持和保障制度全面落实和完善之前，这种推动作用仍将是有限的。《办法》作为部门规章，其作用更多体现在一种迫于改革背景下的尝试，而目前国家发展改革委员会正在会同有关部门起草的《基础设施和公用事业特许经营法》将会成为特许经营项目领域真正有力的法律保障。随着越来越多的民间资本参与特许经营项目的尝试得到回报，加之支持保障力度的不断提升，特许经营项目仍有可能成为激发国内民间投资活力的一针强心剂。