发包人未取得规划审批手续的施工合同效力认定

01、项目建设行政许可制度介绍
为加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序等，我国对项目建设采用的是严格审批制度。
根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》的规定，合法建设项目需分别取得建设用地规划许可证、国有建设用地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等行政许可。前述行政许可是判断项目建设合法与否的主要标志，缺一不可。根据前述法律的相关规定，项目建设的大致流程为：立项→获取用地规划条件→签订国有土地使用权出让合同→领取建设用地规划许可证→取得建设工程规划许可证→确定建筑施工企业→领取建筑工程施工许可证→建设施工→竣工验收。
近年来，在基础设施建设、房地产开发领域存在部分政府投资项目、商业地产开发项目在未取得全部行政许可便开工建设的情况，由此引起的建设工程施工合同纠纷屡见不鲜。究其原因，某种程度上系土地规划与城乡规划中的建设用地存在冲突，建设用地总量存在控制指标的限制，而土地规划中的建设用地存量已经不能满足城市发展需求或者修改土地规划滞后，故项目在建设用地手续不齐的情况下落地时有发生。
02、未取得规划审批手续的合同效力分析
实践中，项目行政许可不齐即开工的行为表现层出不穷，有未取得建设工程规划许可证的，有未取得建筑工程施工许可证的，更有甚者是国有建设用地使用权证尚未取得就已经开工建设。在此情况下，一方面发包人面临着被行政处罚的风险，且行政处罚的力度在不断加大，案件也日益增多；另一方面项目建设过程中因行政审批手续不齐导致施工受阻，承发包双方就合同违约责任产生较大争议，难以调和，最终诉诸法律。当合同一方追究相对方违约责任时，相对方往往会提出发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续导致建设工程施工合同无效的抗辩观点，以此逃避违约责任。因此，如何准确理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释一”）第三条的规定，对明确双方的权利义务尤为重要。
司法解释一第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定从文字上容易理解，但在司法实践中仍然存在一定的难点问题，笔者在本文中特就未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的合同效力认定和评判进行分析和探讨。
首先，司法解释一第三条关于“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的规定，容易理解的是在未取得建设工程规划许可证的情况下，承发包人之间所签订的施工合同必然无效（发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，该种情形在本文中不考虑）。从该规定来看，反向印证了未取得建筑工程施工许可证的情况下，承发包人之间签订的施工合同并不必然无效的结论。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，未取得施工许可证擅自施工的，行政机关仅能责令改正、责令停止施工或处以罚款，而不能对地上建（构）筑物进行拆除或没收。通说观点认为该行为违反的仅仅是管理性规定，故也解释了为何司法解释一第三条规定中，未将建筑工程施工许可证作为评判合同效力因素的原因。
其次，司法解释一之所以将建设工程规划许可证等规划审批作为评判合同效力的关键因素，系源于我国现行的规划制度，响应《中华人民共和国城乡规划法》关于加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展的立法目的。只有符合控制性详细规划和规划条件的，方可核发建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证进行建设的，所建成的地上建（构）筑物即大家通常所讲的“违章建筑”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，若无法采取改正措施消除影响的，行政机关应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。可见，对于该种违法行为，从行政管理角度来讲，违法后果是极其严重的。
再次，从前文提及的项目建设大致流程来看，取得项目建设工程规划许可证前，正常项目应依法立项、获取用地规划条件、签订国有土地使用权出让合同、领取建设用地规划许可证，因此该条只对建设工程规划许可证进行了列举。但对取得了建设工程规划许可证，而没有取得国有建设用地使用权的情况下签订的施工合同效力如何评判？实践中存在争议。
笔者代理了一起类似案件，大致案情为：涉案项目系政府招商引资项目，发包人只取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，至今尚未签署国有土地使用权出让合同，且因项目所在地建设用地指标不足，政府部门短时间内不能依法完成土地征转用手续，无法正常供地，即目前项目所在土地并非建设用地，后项目停工，现发包人起诉承包人要求支付巨额工期延误违约金。
该案的争议焦点之一系承发包人之间所签订的施工合同是否有效。对此存在两种观点。一种观点认为，司法解释一只规定了未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情况下建设工程施工合同无效。而本案中发包人已取得了相关部门核发的建设工程规划许可证，至于行政机关核发建设工程规划许可证的合法性问题，不属于民事案件的审理范畴，故涉案合同不符合司法解释一第三条规定的合同无效情形。另一种观点认为，司法解释一第三条虽只规定了未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情况下建设工程施工合同无效，但最高院的初衷应该是为了惩戒违反城乡规划的违规建设行为，规范建筑市场秩序。法律或司法解释不可能将各种违法情形一一例举，发包人在未取得建设用地使用权的情况下进行开发建设，该行为损害了国家利益，不应得到保护，故双方签订的建设工程施工合同无效。
笔者同意第二种观点，且从土地规划和城乡规划的关系上看，认定该种情形下签订的建设工程施工合同无效更能维护建筑市场秩序、土地管理秩序。第一，开发建设活动系基于土地之上，故开发建设行为需首先遵循土地管理法的相关规定；第二，《中华人民共和国土地管理法》规定国家实行土地用途管制制度，土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量；第三，《中华人民共和国城乡规划法》规定城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当与土地利用总体规划相衔接，因此法理上城乡规划不能突破土地规划；第四，从违反土地管理法的法律后果来看，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。该法律后果与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政法律后果大体相当，同时根据《中华人民共和国刑法》的规定，情节严重的甚至可能构成非法占用农用地罪。可见，与违反规划管理的行为相比，违反土地管理的行为法律后果更严。根据举轻以明重的解释原则，认定该种情形下签订的建设工程施工合同无效符合立法目的，避免更多出现更多违法、违规建设行为。
03、律师建议
根据前述介绍及分析，笔者建议：无论是发包人还是承包人，双方的开发建设、施工行为均应遵守土地管理、规划管理等法律规定，避免双方所签订的建设工程施工合同无效，导致己方权利受损。
对于发包人而言，若一味追求短期利益，忽视项目自身的合法合规性，除面临遭受行政处罚风险外，严重的可能造成项目停工受阻、无法销售，甚至构成刑事犯罪。此类案件，笔者已经代理过数起，无论是行政处罚，还是刑事责任追究，对于发包人来讲均是不可承受之重。
而作为承包人，一旦项目违反土地管理、规划管理相关规定，除合同被认定无效、难以追究发包人的违约赔偿责任外，建设工程还可能面临无法折价、拍卖的局面，工程款优先受偿权无法实现，最终导致工程款无法全部收取的后果。