建设工程领域挂靠行为的认定与法律后果

建筑工程的质量安全问题直接关系到老百姓的人身安全和财产安全，长久以来备受社会关注。国家也通过对建筑企业实施资质等级管理的方式加强对建筑市场的监管。但在建筑行业中无资质或超越资质的单位和个人通过挂靠有资质的建筑企业承揽工程的现象一直存在，严重扰乱了正常的建筑市场秩序和招投标市场秩序，后患无求。希望通过本文的简要分析帮助大家对挂靠行为有进一步了解。
一、何为建设工程领域的“挂靠”
为了禁止挂靠等违法行为的存在，加大管理、查处力度并最终保障建设工程质量，2019年1月，住房和城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。
该办法第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
二、挂靠的情形
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条、第10条的规定，挂靠的主要情形包括以下几种：
1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
3、存在下列情形之一且有证据证明属于挂靠的
（1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
三、挂靠的认定标准
1、挂靠人不具备资质或资质等级不够，利用有相应资质的建筑企业名义对外承接工程；
2、被挂靠企业具有与建设工程项目要求相适应的资质等级；
3、挂靠人向被挂靠企业支付一定金额的管理费用；
4、挂靠人以被挂靠企业分支机构、项目部、施工队等名义对外开展施工活动。现场施工、管理人员与被挂靠企业不存在真实的劳动关系；
5、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。
四、挂靠的法律后果
01合同无效
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
因建筑工程领域的挂靠行为违反了上述效力性强制性法律规定，损害了社会公共利益和公共安全，无论当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或备案，均应依法定程序被确认无效。
02被挂靠企业对建设工程质量承担连带责任
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
因此，在挂靠行为下如因挂靠人承揽工程不符合规定的质量标准造成损失的，被挂靠企业需承担连带赔偿责任。
03被挂靠企业与挂靠人均可能面临行政处罚与刑事处罚
（1）根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，被挂靠企业因借照、挂靠行为可能会被责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，可能会被吊销资质证书。
（2）根据《中华人民共和国行政许可法》第八十条、第八十一条的规定，被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的、超越行政许可范围进行活动的、未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关依法给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
（3）如果因挂靠人的挂靠行为发生重大安全事故的，挂靠人及被挂靠企业可能均面临重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等刑事法律责任。