预约合同与预售合同的区别

法条链接
《民法典》第四百九十五条： 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
案情回顾
2016年8月，张某向A房地产公司缴纳诚意金20万元，之后与A公司签订《协议书》，预定A公司开发的某小区B房，约定了房号、房屋面积、单价、总借款、交房日期。A公司承诺在2018年12月31日前将竣工验收合格的房屋交付张某使用。如未按规定时间向张某交付验收合格的房屋，每逾期一日，则A公司向张某按照已交房款的每日万分之五的违约金以现金方式赔付。2022年7月，张某向法院起诉，要求判令解除《协议书》，A公司返还已交付的房款20万元并按日万分之五支付违约金。审理中查明，A公司开发的案涉楼房至今未取得商品房预售许可证。
法院审理认为，本案中，张某与A公司的《协议书》中虽对房号、建筑面积、价款及付款方式、交付日期作了约定，但写明系“就乙方认购甲方正在某项目中商品房的相关事宜，达成如下共识”，双方签订的《协议书》系为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，是双方为将来订立作为本约的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，因此，张某与A公司之间形成商品房预约合同关系，本案实质系商品房预约合同纠纷。商品房开发企业售房前必须取得的证书，A公司至今没有全部取得，造成本约仍不能签订，张某要求解除合同，因预约合同目的无法实现，应予解除，张某要求A公司以日万分之五承担违约责任，系双方对逾期交房违约责任的约定，因A公司不能履行预约合同义务，应承担违反预约合同的违约责任。遂判决解除双方《协议书》，A公司退还预付房款并承担利息。
法理辨析
当事人所订立的合同，应依照合同的意思表示判断系预约合同还是本约合同，具体有以下几个方面的区别：
一、合同的表现形式不同。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。买受人在与房地产开发企业购买房屋时，因为销售的是期房，所以一般会签订商品房屋（预售）合同。
二、合同的性质不同。预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段，预约合同作为一个独立的合同形式，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，预约合同只是预备性协议，不能因此认定本约已正式订立。预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。《商品房买卖（预售）合同》是本约合同，当事人之间所形成的法律关系分别为商品房买卖预约合同法律关系和商品房买卖合同法律关系。
三、合同的效力不同。《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件，未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。预售合同在商品房预售时采用，房屋竣工交付使用，买受人付清全部房价款后，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目的。鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
四、违约责任不同。预约合同也是一种契约，违反预约合同的，应承担预约合同的违约责任。预约合同当事人的义务是订立本约，所以，当事人一方仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失，具体包括所受损失与所失利益，其中，所受损失主要包括缔约费用、准备履行所需费用、已付款项的法定孳息等，所失利益主要是丧失订约机会之损害。房屋预售合同双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方可以依据合同要求其承担其承担违反合同的违约责任。