劳务派遣也有坑，企业用工需谨慎

实践中，为降低人力资源成本，规避签订书面劳动合同、缴纳社保、减少劳动争议等责任，许多企业大量使用劳务派遣工。现行法律法规明确规定，使用劳务派遣工只能在“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位，并且严格控制劳务派遣用工数量不超过用工总量的10%等。尽管如此，但仍然无法阻止各类企业增加劳务派遣制度用工的势头。如果企业违反“三性”规定使用派遣员工,是否视为其与被派遣的劳动者构成事实劳动关系?需要面临的何种法律风险？本文结合真实案件，分析企业违反规定使用派遣工存在的被认定为劳动关系的风险，从而促使企业规范劳务派遣制度。
司法案例
广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2016)桂11民特18号。
基本案情
黎XX受其用人单位广州某人力资源咨询服务有限公司深圳分公司（即劳务派遣单位）于2014年9月22日派遣到双胞公司（即实际用工单位）从事相关劳务工作。2016年7月3日起，黎XX无故不来双胞公司从事劳务。双胞公司认为黎XX的上述行为严重违反劳动纪律相关规定，并及时向劳务派遣单位进行了反馈。后劳务派遣单位依照相关考勤规定依法解除与黎XX的劳动合同而发生争议。
法院观点
根据《劳务派遣暂行规定》第三条“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”的规定，黎XX于双胞公司处工作时间超过6个月，其从事的打包等相关岗位属该公司生产饲料的主要业务组成部分，双胞公司与黎XX之间的用工形式并不符合劳务派遣的规定。其次，双胞公司自身符合法律、法规所规定的用人单位的主体资格，黎XX从事其安排的工作并受其劳动管理，每月领取劳动报酬，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，可以认定双胞公司与黎XX之间成立劳动关系。
律师分析及建议
2013年8月7日，在人社部曾发布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中，曾拟规定“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者的，被行政处罚后一个月内仍不改正的，视为与被派遣劳动者建立劳动关系。”但因各方意见不统一，该条规定最后未能正式出台实施，导致了各地规定和司法判例并不一致。
上海市人社局联合市高院共同发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条“关于违反法律规定派遣的问题”规定：关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
而笔者查阅的《重庆市职工权益保障条例》《辽宁省职工劳动权益保障条例》《汕头经济特区职工权益保障条例》关于上述问题，在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工，视为用工单位与被派遣职工建立劳动关系。
综上，并结合部分案例可知，企业违反“三性”岗位规定使用派遣工，被认定与被派遣工构成事实劳动关系的观点还是多数的，所以提醒各企业，采用劳务派遣用工方式需谨慎，应严格依照区分出“三性”岗位方可适用。
特别提醒，确定辅助性岗位还必须完成“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”的程序（实务中绝大多数用工单位对该条并未注意）。