董事会上的较量：当王石遇上华润

昨天，一则“万科与华润算算术，你猜谁胜？”的消息刷爆朋友圈，被称为中国最精彩的商战大戏由此拉开序幕。
这一事件导火索发生在前晚11时40分，万科企业股份有限公司重组预案终于披露。根据公告，万科拟以发行股份的方式购买深圳市地铁集团持有的前海国际100%股权，初步交易价格为456.13亿元。如若交易完成，万科股权结构将发生极大变化，深地铁晋升第一大股东，占总股本的20.65%。而“宝能系”则占19.27%。董事会上，3名华润董事集体投反对票。但最终董事会以超过2/3的票数通过此次预案。
重组决议的通过，并没有使华润就此作罢，而是一石激起千层浪。随后，华润宣布说：万科在6月17日召开董事会，表决发行股份购买深圳地铁资产的决议，11名董事中，只有7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数通过。
但万科公告说：11名董事，1名董事因关联关系回避表决，因此只有10人投票，7票赞成，已经超过了三分之二（10X2/3<7），董事会决议表决获得通过。
此事件一经媒体曝光，孰是孰非，难辩真假。在此，我们不讨论这次事件背后的故事，单纯从《公司法》层面分析，也有许多值得思考的地方。首先，从程序上分析，重组协议仅经过董事会同意，还需要经过股东会同意，因此，最终谁是赢家，还有待观察。其次，从救济上说，华润作为万科的大股东，可以向法院提起诉讼，要求撤销重组协议，尽管能否撤销还得法院裁决，但至少可以以此拖延万科重组时间，这也可能造成万科重组受挫。最后，《公司法》上，对董事会运作是如何规定的，其规定是否具有合理性。
在这篇小文章中，我们不讨论前两个问题，而是结合此次事件，普及一些董事会小知识，以便于你更好地配置控制权。
第一，董事会是重要的公司治理机关。公司治理的中心问题是解决代理问题，即如何使代理人维护委托人利益的问题，具体说就是如何建立起有效的激励与约束机制，促使经营者为股东利益的最大化服务。为了实现公司治理，公司组织机构的设置非常重要。从权力制衡理论出发，公司组织机构通常由权力机关（股东会）、经营决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）等组成，他们之间相互配合与制约，共同构成公司组织机构。
第二，董事会的产生。是由股东会选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。公司设董事会，由股东会选举。董事会设董事长一人，副董事长一人，董事长、副董事长由董事会选举产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。
第三，董事会人数限制。我国法律分别对有限责任公司和股份有限公司的董事人数作出了规定。《公司法》第44条规定，有限责任公司设董事会，其成员为3-13人。《公司法》第55条规定，有限责任公司，股东人数较少或规模较小的，可以设一名执行董事，不设董事会。《公司法》第108条规定，股份有限公司应一律设立董事会，其成员为5-19人。
第四，董事会职权。《公司法》第46条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权： (一)召集股东会会议，并向股东会报告工作； (二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。
第五，董事会决议。达到法定比例的董事出席并经法定比例的董事表决通过而作出的决议方为有效的董事会决议。我国《公司法》将具体的董事会会议议事规则赋予公司章程规定，而只规定了一些必需的、基本的法定议事程序。如在股份有限公司中，规定：（1）董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；（2）董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；（3）董事会决议的表决，实行一人一票；（4）董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。（5）上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
了解了以上的董事会常识，我们就可以更清晰地分析此次事件的法律运作机理。此次董事会会议的议题是关于万科重组预案，依据媒体披露的消息，这种议案需要经出席董事会的董事以2/3以上绝对票数通过。因此，如何获得2/3以上绝对票数，就是万科提出的重组预案能否顺利通过的关键。按照万科《公司章程》显示，万科共有11名董事，其中，万科、华润各占3人，另外5人中独立董事占4个。而当时的投票结果是，万科的11名董事中，1名董事因关联关系回避表决，因此只有10人投票，7票赞成，华润的3名董事一致投反对票。这种投票结果，如果按11人董事计算，仅有7人投赞成票，确实未超过2/3以上绝对票数（即8票），但奇怪的是，其中一位投行出身的独立董事张利平，充分利用《公司法》第124条的规定，因关联关系而投了弃权票，这一下，投票结果出现惊天逆转，投票的董事变成10人，7票赞成，超过2/3以上绝对票数（即8票），万科在董事会上完胜华润，其提出的重组预案顺利通过。
梳理这次事件可以发现一些值得讨论的问题：第一，独立董事张利平投弃权票的性质。“表决权”一词，我们认为不仅应包括赞成，还应包括弃权，因为弃权也是一种表决。如果依照这个逻辑及媒体所披露，张利平投的弃权票，其实质也是在行使表决权，而依照《公司法》第124条规定，他根本不应该参与表决，一旦他参与表决，则违反了该规定，华润可以据此提起董事会决议撤销之诉，撤销该重组预案。第二，不要因为公司法未对董事会议事规则作过多要求，就不在公司章程中对董事会的职权、议事程序等做清晰而明确的规定。第三，现行《公司法》对董事会人数是否限制过多，投票权的设置等问题也值得检讨。
万科与华润的故事还会如何继续，我们拭目以待！