建设工程领域刑事法律风险防范——涉职务类犯罪

建设工程领域因其产业链长、参与主体复杂、建筑市场管理不规范等原因，涉及职务类犯罪高发，包括企业高管及各个环节的管理人员，一旦行政权力膨胀，其利用职务便利觊觎、窃取、侵吞、挪用企业的财产和利益的机会将大大增加，给企业带来严重的经营、信用和财产损失风险。建设工程领域涉职务类犯罪主要包括了职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪等，2019至2020年陕西省建设工程领域涉职务类犯罪情况如下：

1 陕西省裁判分析
（一）犯罪主体
从陕西省裁判和不起诉决定书来看，建设工程领域涉职务类犯罪的主体分布如下：

涉罪主体以公司高中层管理干部居多，另外不能忽视的是有两起财务人员利用职务便利进行挪用资金的犯罪，情节严重，数额分别达到了193万元和734万元，给公司造成巨大损失。
（二）犯罪行为表现及犯罪数额
从犯罪行为来看，建工领域挪用资金罪、职务侵占罪的主要表现如下图：

贪污罪的犯罪行为表现是：利用职务便利，采取签订虚假建筑工程施工合同、清偿工程款协议和虚假联建等手段，骗取、侵吞公款。
从犯罪数额来看，由于建设工程领域资金来往密集、数额大，反映在职务类犯罪上，犯罪数额也往往较大，见下图：

（三）刑罚及量刑情节
陕西建工领域职务侵占罪、挪用资金罪刑罚情况如下：

从法院判决的量刑情节来看，从轻或减轻处罚的主要情节如下图：

2 律师辩护观点、检察机关不起诉原因、法院无罪判决观点
（一）律师辩护观点
从法院裁判来看，职务侵占罪的主要辩护观点是：
1、职务侵占的财产中部分数额事实不清、证据不足（主要辩点是：是否具有非法占有的故意、财产是否被行为人非法占有、所侵占财产所有权是否归属于公司），该辩护观点法院在4起案件中予以采纳。
2、无犯罪前科，已对被害公司的损失做出赔偿，取得谅解。
3、有自首情节且认罪态度较好。
挪用资金罪主要辩护观点是：
1、主观上没有非法占有的目的。
2、自首情节，认罪态度积极，具有悔罪表现。
3、认罪认罚，且其犯罪情节轻微，行为的社会危害性较小。
上述辩护观点在多数案件中均被法院采纳，作为判决的依据。
（二）检察机关不起诉原因
2起挪用资金罪不起诉的主要原因是：挪用资金的主观故意现有证据无法证明，公司财物管理制度混乱导致被不起诉人个人资金和公司资金长期混同，资金是否属于公司所有的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
（三）法院无罪判决观点
在贪污罪无罪判决中，法院认定被告人无罪的主要观点是：
1、被告人所侵占的财产所有权并非公司所有，侵占的并非公款，主观上没有贪污的故意，客观上也没有贪污的行为。
2、被告人对所占有的款项仅仅是享有债权，而并未实际取得该款项的所有权，债权是期待权，能否实现并未可知，且行为人已经声明放弃该债权，该债权实际并未实现。故被告人对该款项客观上并未实际占有，主观上认定其有贪污故意也缺乏证据证实。
3 建设工程领域职务类犯罪辩护建议和法律风险防范
（一）建设工程领域职务类犯罪律师辩护建议
从以上裁判分析，对律师进行建设工程领域职务类犯罪辩护提出以下建议：
1、律师辩护应当将是否具有非法占有的故意、所侵占财产所有权是否归属于公司、财产是否被行为人实际非法占有作为辩护的主攻方向，减轻当事人的处罚。该辩护观点在多起案件中都被法院采纳。
从法院的判决来看，职务侵占罪、挪用资金罪的焦点问题主要是：一是行为人所侵占、挪用资金的所有权的归属；二是行为人是否具有刑法意义上的主观恶意。
依法准确认定施工项目资金等财物所有权归属，是审查认定职务犯罪和经济犯罪的前提和基础。在建设工程领域，由于环节众多，多方资金往来密集，建筑公司对项目部的财务管理往往不到位，项目部的账目不齐，管理混乱。公司资金账户与总经理、项目经理私人账户混用、项目部与材料商、建设单位之间用现金结算不入账的情况时有发生，导致账目作为原始证据无法反映项目部完整、真实的财务状况，资金归数不清，审计部门无法对工程进行准确审计，无法认定项目经理是否有挪用、侵占行为，所以资金归属往往是案件争议的焦点问题。律师在辩护时应当注意对行为人所占有的资金来源、归属的证据进行审查，对无法证明所占有资金归属于公司或证明是否属于公司财产的证据不足、事实不清的，及时提出明确的辩护意见。
对于是否具有非法占有的故意，应当从以下几个方面来认定：
具有非法占有的故意：通过虚列支出、使用虚假票据或与材料商勾结等虚构事实的手段向建筑公司套取工程款进行侵吞的；明知工程亏损仍将工程款进行私分、挥霍的；在结算前携工程款潜逃，转移工程款挪作他用无法归还，造成工程亏损的。不宜认定具有非法占有的故意，或以情节显著轻微不宜认定职务侵占罪和挪用资金罪：以抽回事先垫资款为目的，侵占、挪用工程款项且未超出垫资款数额的；为了工程的顺利进展、保证工程进度，在工程项目之间互相调剂资金，能够及时收回的；在挪用资金时采取有效担保等相应防范措施的。
2、律师应当鼓励当事人积极返还被占用或挪用的公司财产，并对公司的损失做出赔偿，取得谅解，并将其作为辩护的重点之一，法院判决从轻处罚的理由均对此予以肯定，在大多数情况下均采纳了律师的观点。
职务侵占罪属于侵犯财产罪，被侵害的法益具有可修复性，从罪轻辩护的角度出发，首要的是鼓励当事人积极退赃退赔，以修复被损害的法益，并争取被害单位的谅解。在此前提下，如果非法占有的财物并未达到数额巨大的标准，且当事人具有自首等法定情节，那么在三年以下有期徒刑判处刑罚，并依法适用缓刑的几率非常大，陕西省职务侵占罪的判决中判处缓刑的3起案件均是如此情形。
（二）建设工程领域职务类犯罪风险防范
建设工程领域的职务犯罪频发，国有公司的贪污罪、挪用公款罪；非国有公司的职务侵占、挪用资金罪，都是建设工程领域的高发罪名，究其内部原因，是建工领域不科学的内部制度建构，公司领导权力过于集中，关键岗位（如会计、出纳、项目经理等）缺少监督、无制度可制约，为行为人窃取、侵吞公司财产提供了便利，同时激烈的市场竞争、利益的追逐等外部动因使得许多建工企业放松了财务管理制度——私设“小金库”，公款私存，财务人员参与犯罪屡见不鲜。
建工企业应当在专业律师的参与下，重视和防控单位管理的漏洞，对职务犯罪高发频发的职位部门和工作环节，进行类案尽职调查，对已发案件进行总结，从经验教训中发现职务类犯罪在企业各职务、各部门、各环节的发生规律，发现其中易发的可能的职务犯罪风险，完善企业管理制度，将不公开的、行内人心照不宣但违背制度规定的行规性做法纳入企业风险防控管理框架内。在此基础上，严格监督建筑企业生产、经营、管理过程中涉及人、财、物的关键部门和岗位，注重各工作环节的细小风险，防微杜渐，重点抓住掌握实权、可能面临诱惑的关键少数企业管理人员，强化财务监管制度，保持财务部门工作的独立性，有效限制高管专权，取缔“小金库”，禁止公款私存、杜绝财务黑洞，“制度落实是基础，细节注重是关键，风险意识要常备，应对得当是保障”，只有这样才能将职务类犯罪风险降到最低，保障企业合法权益和企业正常的经营管理秩序。