对标世界银行营商环境指标营造法治化营商环境的路径思考

编者按
世界银行营商环境报告（以下简称世行报告）在全球影响日盛，报告建立起的营商环境指标体系为当前最具应用广泛性、体系科学性及评价权威性的国际性营商环境衡量体系。我国将优化营商环境作为加强国际竞争力的重要抓手之一。本文以2015年至2019年世行报告为分析起点，对照世行指标体系及各指标评价的方法论，综合比较得出我国营商环境的短板指标，即获得信贷指标、中小投资者保护指标、破产退出指标。基于对三项指标的失分点及失分原因的分析，对失分所反映的我国营商环境症结问题予以总结，对照便利化、国际化、法治化的营商环境评价标准，按照公平、透明、可预期的要求，逐项提出优化建议。
引言
世界银行营商环境报告（以下简称世行报告）在全球影响日盛，报告建立起的营商环境指标体系为当前最具适用广泛性、体系科学性及评价权威性的国际性营商环境衡量体系。我国将优化营商环境作为加强国际竞争力的抓手之一，建设法治化营商环境也是优化经济结构的坚实基础。在世行报告发布的十几年尤其是近五年来，对标世界银行营商环境指标，我国在深化“放管服”改革、改善市场资源配置方面取得的成绩有目共睹，一系列改革成果也助力我国营商环境的排名大幅上升，2019年跃升至第46位置，最新出炉的2020年更跃升至31位。法治是最好的营商环境，意强调营商环境应具备法治所包含的稳定、公平、透明、可预期特征。在法治化营商环境的构建中，人民法院应积极扮演好不可或缺的角色。现阶段的司法实践尚存在商事纠纷诉讼程序仍可优化、债权人及中小股东保护不尽完善、多元化的商事纠纷解决机制应加快构建等问题。本文将对照指标体系及各指标评价的方法论，重点分析我国营商环境的短板指标，聚焦我国当前营商环境的现实状况及优化需求。通过文本分析及实证研究相结合的模式，积极探索政府、司法机关、市场主体等多主体协同合作，发挥商事审判的在法治化营商环境建设中的积极作用，为推动法治化营商环境建设的提出建议。
一、营商环境与世行营商环境指标体系概述
（一）营商环境的概念及特征
“营商”一词源自英文词组“Doing Business”，其含义是衡量一个企业在经营过程中所处的法治环境，即企业从开办、运行到退出市场全过程所需遵守的具体法律规范和当地对经济运行进行监管的行政效率、司法效率。简言之，营商环境概括陈述了以市场主体需求为中心的宏观社会环境，涉及影响企业活动的社会要素、经济要素、政治要素和法律要素等诸方面，是一项涉及经济社会改革和对外开放众多领域的系统工程。
世行指标具有统一性与可量化的特点，是抽象出的各国营商环境的一般性特征。囿于各国、各地区不同的自然条件、政治制度、经济阶段、历史文化等要素，各国的的营商环境呈现出的差异与个性。中国语境下的营商环境指伴随市场主体从开办、运营到退出市场整个过程中各种外部条件的总和，通常包括政治环境、市场环境、法治环境、人文环境以及国际经贸环境等，具有整体性、系统性的特点。正在试评价的“中国特色营商环境评价指标体系”将衡量营商环境评价设置为三个维度，即衡量企业全生命周期、反映城市投资吸引力、体现城市高质量发展水平。
（二）世行营商环境指标体系解构
1.营商环境的评价原则
世行报告围绕法治化、国际化、便利化的原则搭建营商环境的评价指标与评价体系，是各国优秀营商环境共同具备的精神内核。申言之，三原则的影响反映为：
第一，法治化是营造公平公正良好营商环境的根本保证。法治化营商环境要求各个市场主体能够充分的利用秩序规则得到最大程度的发展，同样，各个市场主体的所作所为须约束于市场规则之下。第二，国际化是营造公平公正良好营商环境的内在要求。国际化营商环境是支撑各国经济交流的关键，也是国家综合竞争力的体现。打造国际化营商环境的过程中，我国既要建立符合国际标准的营商规则，又要积极支持企业参与国际标准的制定。第三，便利化是营造公平公正良好营商环境的现实需要。便利在政府职能方面指进一步简政放权，以企业需求为导向，打造一站式服务平台。在司法职能方面，应完善纠纷解决程序，提高纠纷解决效率。
2.世行营商环境评价指标构成
纵观世行报告的评估对象，可发掘其评估范围逐步微观化，评估流程也逐步细致化，从全要素评估到制度要素评估，再到法治要素评估。营商环境评估本质上成为以经济发展为核心目标的“法治技术”评估，其评估指标也将向更为微观的层面发展。
世界银行根据市场主体从开办到退出的完整周期，按照“动机—行为—效果”的市场主体经营动机模式来设置评估指标要素。考察要素具体可分为2类，第一类是关于一国开办企业的成本问题与一国对企业所进行的监督管理问题，具体涵盖了开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、纳税以及跨境贸易这几个指标；另一类则考察一国商业经济法律的具体实施状况，包括获得信贷、保护少数投资者、执行合同、办理破产以及劳动力监管这几个指标。经由世行的评估测量，每一个国家的薄弱环节都可以快速的查出，通过对其他国家成功制度的借鉴可以对本国的营商环境进行不断的优化。
3.世行营商环境数据采集及评估流程
为实现评估目标，世界银行不断改进其评估方法，目前所采取的就是案例问卷法，但为了保证结果的客观性，世行的问卷中删除了主观性很强的题目并对答题的范围进行了限制，以具体案例来“考察”相关人士的知识储备量。世行虽然在报告中声明其只评估法律的制定问题，不评估法律实施情况，但只要没有过多的人为干预，这种问卷方式是可以反映经济领域中法律规范实际运行情况的。
（三）世行营商环境典型指标方法论分析
世行营商环境的各项评估指标，每一项都以一篇经典论文作为支撑，如“保护少数投资者”指标以《自我交易的法律经济学》为方法论依据等，各指标依托的方法论充分体现了世行对于营商环境的认定标准。世行报告中与司法程序全面相关的指标主要有执行合同、办理破产、中小投资者保护、获得信贷。结合历年来的世行报告，四个指标中执行合同为我国营商环境的强势指标，而后三者在世行报告中的排名靠后，因此本文以后三个指标即短板指标予以重点关注。
1.办理破产指标的方法论基础
研究对象集中于公司破产程序的时间、成本和结果, 以及适用于清算和重组程序的法律框架的力度，在评价体系中分别对应回收率指数和破产框架力度指数。
回收率指数的主要评价方法为破产程序的所测量的时间段以其假设的债务主体违约之时开始，直至其拖欠特定债权人的款项部分或全部偿付之时结束。法律程序成本按债务人不动产价值的百分比记录。回收率按债权人通过重组、清算或债务执行（抵押物没收或破产接管）等法律行动收回的债务占债务额的百分比来记录。破产框架力度指标可进一步细分为启动程序指数，管理债务人资产指数，重组程序指数和债权人参与指数，对破产流程及各方主体的参与度予以衡量。
2.中小投资者保护指标的方法论基础
中小投资者保护指标严格遵循了《自我交易的法律经济学》提供的分析框架。该文指出，自我交易并非自身违法，可以运用以下两种方法来加以规制：一种方法是强制私人进行善意行为，包括运用广泛的披露、交易的审批程序，以及质疑自我交易时的私人诉讼等。另一种方法则是依靠公共执法，包括对自我交易行为人进行罚款以及判处刑期，即以公权力对不法行为施加违法成本，从而达到阻遏违法的效果。衡量反自我交易强度的变量分为“私人执法”与“公共执法”两类，前者又分为“事前私人控制”与“事后私人控制”两个类别，每一类别包括若干变量，大量的变量采取了梯状赋值的形式。
3.获得信贷指标的方法论基础
"获得信贷"这项指标,以《129个国家的私人信贷》(Private Credit in 129 Countries)一文作为方法论依据。该文指出，影响信贷市场的两项决定因素是"债权人权力"与"信息充分程度"，完善的担保制度是强化债权人权力的重要手段。世行营商环境报告获得信贷指标中，与司法改革相关的为“法定权利力度指标”，主要用于衡量受评价国涉及动产担保的担保法和破产法对商人获得信贷之便利性的影响，指标涵盖了动产担保的立法模式，动产担保权利的设立、登记、优先顺位和实现等五大问题，代表了世行意图设计之担保法的理想图景。该制度要求允许对担保物和担保债务进行概括性描述,担保权益可延伸至可识别的收益、产品和替代品,建立统一的公示对抗效力规则,明确登记是担保权取得对抗效力的主要方法等。
二、我国营商环境的发展现状及短板
（一）我国营商环境排名变化趋势及短板指标
我国营商环境的综合排名分为三个阶段，2015年之前处于期间波动状态，位次在全球70-90名徘徊；2015-2018年呈现稳步小幅上升趋势。每年上升6名左右；2018年以后排名开始大幅攀升，2019年的全球排名上升32位，名列第46位，成为进步最快的经济体之一。

从各项指标排名来看，指标的排名及发展态势呈现出分化态势。第一，执行合同指标稳居全球经济体前列，是我国在报告中唯一一项位列全球领先水平的一级指标。第二，破产退出指标，我国排名2013年以来稳步上升，当前稳定在60名左右，2019年该指标排名为61位。第三，中小投资者保护指标呈现大幅跃升的趋势，是我国排名上升最快的指标之一。（见图2）第四，获得信贷指标2016年以来的排名不升反降，从全球第62名下跌至68名，继而下跌至73名。

（二）我国世行报告短板指标失分点及原因分析
综合世行排名位次及发展态势，我国当前的短板指标为获得信贷、保护少数投资者及破产退出指标。就该三项指标的失分点及失分原因归纳如下：
1.获得信贷指标
在世行报告的获得信贷体系中，“法定权利力度指标”主要用于评价一国涉动产担保法律及破产法对商事主体获得信贷之便利性的影响。该指标共有12项，每项1分，涵盖动产担保的立法模式、权利设立、权利登记、权利受偿顺位和权利实现等五大问题。在2019年世行报告中，上海仅得4分，与其他经济体差距较大。下面就该项指标得失分点及失分原因进行分析。
（1）动产担保的立法模式
针对动产担保，我国采取是形式主义立法模式，且动产担保规则尚不完整。第一，未明文规定让与担保。实践判例并未获得世行认可；第二，缺少完善的登记制度。法律未就所有权保留买卖、应收账款转让、让与担保等建立完善的登记制度。
（2）担保权益的创设
针对担保物与可担保债权范围。《物权法》第181条规定浮动抵押仅能设立在四类动产上，即生产设备、原材料、成品与半成品，不含应收账款。在对应分项的失分原因主要有：第一，现有立法不允许就事后取得资产设立非占有型担保。《合同法》第51条和《物权法》第180条第1款所规定的行为属于无权处分，纳入效力待定法律行为范畴；第二，现有立法不允许担保权益自动及于原始担保物的收益。《物权法》第197条明确禁止“自动及于”。
（3）担保权益的登记
针对担保权益登记。第一，评价标准要求一国建立起地理和资产类别上统一的登记系统，但我国登记制度是分散的，既有类别分散（存在多个登记机关），又有地理分散（各地方部门负责管辖）。第二，评价标准要求登记方式为通知登记，而我国不存在声明登记制。第三，评价体系要求登记服务中的权益登记、修正、涂销和查询均可以由存在利害关系第三人在线完成，而我国不存在完全电子化的登记制度。
（4）担保权益的实现
针对担保物权在破产程序内外的实现。第一，《破产法》第75条未设置担保物权实现的自动中止时间限制，且未规定世行要求的“在担保财产对破产重整或出售业务无意义时可以不受自动中止限制”的排除适用条款。第二，《物权法》第195条和219条要求以庭外协商不成为前置条件方能向法院申请执行，抵押人在未经抵押权人同意不得擅自占有抵押物，不符合世行指标中“庭外执行”应允许非占有型担保人在债务人违约时自行占有担保物的评价标准。
2.中小投资者保护指标
中小投资者保护指标中，我国得分明显低于排名的平均水平。其中，专家关注的重点问题主要为股东的关联交易和董事责任的便利程度。
（1）股东的关联交易
针对股东的关联交易。根据上海证券交易所的规则，关联交易必须经过股东大会同意，而与表决事项存在关联的股东应该回避表决。即使该交易仅仅需要通过董事会同意，也应该回避表决。依据《公司法》司法解释五，第1条的规定，明确履行了法定程序不能豁免关联交易赔偿责任，也解决了《公司法》第21条规定的“利用关联关系”的证明责任问题。该方面的法律空白已得到一定弥补。
（2）董事责任的便利程度
针对董事责任的便利程度。只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时，才能追究其责任。按照现行法律，在未发生违反法律和决议的行为且法律规定的要求已得到满足的情形下，股东追究其他董事责任的可能性不大。
3.破产退出指标
破产框架力度指数包括四项内容：启动程序指数；债务人资产管理指数；重整程序指数；债权人参与指数。该指数满分16分，在世行2018年营商环境评估报告中，中国的得分是11.5分。就主要失分项分析如下：
（1）破产程序启动后的融资的优先权
针对破产程序启动后的融资的优先权。在有担保的情形下新的融资是优先于普通债权的。未设定担保的，依据《企业破产法》第42条、第43条规定，可以解读出程序启动后的融资属于共益债务而具有优先受偿权。但世行专家认为《企业破产法》的规定不够明确具体。
（2）重整计划草案是否受影响的债权人享有表决权
针对重整计划草案的表决权，《企业破产法》第82条规定了担保债权人、职工债权人、税款债权人、普通债权人均参加讨论重整计划草案的债权人会议，并分组进行表决。《企业破产法》没有明确规定只有权利被计划改变或受其影响的债权人才有权参与表决。
（3）债权人对破产管理人的任命及否定权
针对债权人对破产管理人的任命及否定权，依据《企业破产法》，管理人由法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，仅可以申请法院予以更换。因此，债权人无权任命破产管理人，与世行评价体系的要求不符。
三、营造法治化营商环境的路径思考——以世行指标为指引
（一）获得信贷指标
针对获得信贷指标，本部分以让与担保制度的法律构造为视角对优化路径予以阐释。
1.基础理念：支持创新与防范风险
股权让与担保作为一项担保物权，同样具有“安全”和“效率”的双重功能，二者之间有内在的冲突和张力。一方面股权让与担保的主要目的为保障债权经济价值的实现，具有“安全”功能，另一方面有需要为债权人（担保权人）提供成本更低、风险更小的制度安排，这是股权让与担保的“效率”价值。基于两种理念之间的冲突，应有效协调“法定主义”和“意定主义”两种基本调整手段，赋予当事人在担保物权的创设、担保范围、担保的实现等方面更多的意思自治空间。
2.综合考量：准确把握法律关系定性
（1）股权让与担保与股权转让
当前股权让与担保案件中的首要争议即股权让与担保与股权转让的界分问题。法院对界分原则已基本达成一致，认定行为的性质不仅看合同形式或名称，而应探究当事人真实意思表示。但通过何种要点予以把握则不甚明晰。对此，基于两者性质及主要目的不同，结合司法实践的有益经验，应以如下要点作为正确区分两者性质的标准：1.探究双方真实意思表示2.当事人双方是否存有债权债务关系。3.受让方是否支付股权转让款。4.受让方是否行使股东权利。5.双方是否具有股权回转的约定。
（2）股权让与担保与股权质押
股权质押作为与股权让与担保最为类似的担保制度安排，在担保目的及交易标的等方面具有相似性，从效力功能层面还是法律关系层面都具有很大的不同。一是从效力功能层面来看，股权质押中，质权人仅就股权的交换价值具有支配性。二是从法律关系来看，因股权质押系物权法明定的典型担保，以质押登记的方式予以公示，由此股权权属明晰，实际股东仍未质权设立人，债权人则系质权人，不会产生因内外不符产生的问题。反观股权让与担保，虽然具有股权转让的权利外观，但对内受双方约定及担保目的的双重限制。
3.尊重合意：恰当处理内部纠纷
基于商事主体特点，在赋予担保权人以强制清算义务的前提下，认可清算处分型与清算归属型两类股权处置方式。具体理由如下：
（1）股权转让行为并非系虚假意思表示而无效
股权让于担保中的股权转让行为并不符合民法总则中关于虚假意思表示的认定。“对通过虚伪表示事实的民事法律行为的效力予以否定，是因为这一‘意思表示’所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知晓，如果认定其为有效，有悖于意思自治的原则。”
（2）依双方约定确认担保权人经营管理权
债权人通过与股东协议分配公司经营管理权，不仅系对其债权实现的有利保障，还借助其监督效应亦能产生对公司其他债权人的正外部性。但为避免担保权人因过度控制公司而影响实际股东的正常经营，对此应明确担保权人的经营管理权仅以双方有明确约定为基础，如未有约定，担保权人应仅以担保目的为限，就股权交换价值具有支配权。
（3）有限度承认股权的处置安排
从股权让与担保的类型来看，可明确清算处分型与清算归属性。其中清算处分型系指由担保权人将标的物予以变卖，以卖得之价金供作债权之清偿；清算归属型系由担保权人将标的物予以公正之估价，标的物估得之价额如超过担保债权额时，超过部分之价额应价额应交还设定人，标的物之所有权则确定的由担保权人取得，以供作债权之清偿。
（二）保护中小投资者指标
1.修订规则，增设相关《公司法》条款
根据世行评估体系，部分失分可以通过简易修订公司法来避免，而且此种修订也符合我国的发展方向，主要包括以下两个方面：第一，就董事长与总经理的分任制。在《公司法》中增设规定，公司的董事长与总经理应当由不同的人担任，实现董事会对经理层的监督。第二，就出售重大资产的议决规则。在《公司法》中增设规定，有限责任公司和股份有限公司出售超过公司总价值51%的资产，必须经股东（大）会表决通过。规定所有类型的公司处分重大资产，都要提交股东（大）会表决，而不限于上市公司。
2. 明晰规则，妥当配置股东及高管法律责任
董事责任指数我国连续两年均仅得1分，亟需修改公司法，一要优化表述，化繁就简；二要在衡平保护各方利益的基础上，强化控股股东、董事、高管责任。主要包括三个方面：第一，就控股股东的责任。《公司法》增设规定，关联交易损害公司利益的，控股股东必须在其获益范围内承担损害赔偿责任。第二，就董事的勤勉义务。修订《公司法》第147条，在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“前款人员在履行职责过程中，因疏忽大意给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第三，就利害关系董事的加重责任。修改《公司法》，对利害关系董事施以加重责任。
3.深入研究，谨慎确定修法范围
世行问卷中，部分问题需要进一步研究才能得出完善建议。，主要包括三方面的问题。第一，就股东的优先权。世行鼓励有限公司发行新股时，股东有优先认购权。我国公司法仅规定有限责任公司新增资本时，股东有按原股权比例的优先购买权。如果股份有限公司适用同样的规则，是否会影响其募集股份的效率尚待研究。其二，就股东诉讼的便利度。世行鼓励，原告可以自行获取与诉请有关的任何信息。具体而言，法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据，但一方提出申请，未必一定会得到法院支持。该问题涉及到我国民事诉讼举证责任规则是否需要重构，应该谨慎对待。
（三）破产退出指标
1.完善破产案件有效受理机制
2016年，最高院发布《关于破产案件立案受理有关问题的通知》，要求法院不得在法定条件外设置附加条件，对于债权人、债务人等法定主体提出的破产申请材料一律接收、进行形式、移交业务庭。实践中，对于破产案件审理的实质要件是否达成尚存不少争议。例如在认定资产是否足以清偿债务时，法院多依据执行机构出具的终结本次执行裁定书，该裁定书是否是证明债务人达到破产界限的必要条件缺乏明确的法律规定。再如，债务人账册中显示对外投资持有债权或股权，但该债权或股权明显缺乏回收及变现的可能，则债务人是否必须以诉讼程序固定权利无法实现的事实后才能进入破产程序。鉴于《破产法》及其司法解释对破产条件的规定较为概括，对司法实务中类型化的破产界限判断问题应予以梳理、整理、处理，可通过破产审判指引的形式将主流意见予以固定，以保障破产案件可以得到实质性的有效受理。
2.建立司法与行政统一协调机制
协作治理既重视多元主体参与公共事务并真正发挥决策者的作用，又支持政府在协作中扮演事实上的领导者角色，因而更贴近中国治理的现实。面对司法地区差异明显的现状，推动各地根据实际情况，建立由政府主导、法院、工商等部门互相配合的机制，统筹破产相关工作，一体解决破产工作指导、职工安置、维护稳定等方面的问题。法院做好破产审判工作的同时，政府在利用好现行的行政协调机制，发挥在企业注销、税收监管、信用恢复等问题上的作用。针对“无产可破”“无产可清”的大体量企业，在破产、公司清算案件的审判及职工费用短缺，可尝试与政府协商，设立市级层面的企业破产及清算援助资金。运用好全国企业破产重整案件信息平台，通过对债务人信息的公开，吸引更多的投资人，促进破产企业资源的流动。针对分散的债权人，利用网络平台召开债权人会议，提高债权人会议的便利性及参与度，节约破产费用，加速破产案件进程的推进。
3.建立重整企业信用修复机制
对重整计划得到批准后尚处于执行阶段的企业，管理人已退出对破产企业的管理。在重新经营过程中，对除已确认的债务豁免外的其他方面对于其他影响公司日常经营的方面也已进行豁免和优惠。在现行的《企业破产法》《税收征管法》《人民币银行结算账户管理办法》等相关法律法规中，应增加对执行阶段的重整企业信用修复等问题的明确规定。落实失信黑名单豁免机制，对于处于破产重整执行阶段的企业，人民法院裁定对失信被执行人在执行期间对失信信息予以屏蔽处理，同时在金融系统进行备案，使不对重整企业的对外业务及融资构成障碍。对于特殊行业的重整企业，如建筑类企业在参与招投标过程中可经过住建委等部门审核，确认其招投标资格，甚至可适当给予政策优惠。