有限责任公司股东对其他股东放弃的认缴新增出资份额是否享有优先认缴权之实务分析

一、序言
增资优先认缴权（以下简称“先缴权”）的“优先”发生于股东及股东之外的投资者之间，换言之，先缴权处理的是公司在接受股东之外的投资者对公司增资时，原股东与投资者之间的关系。因此，先缴权只有在公司引入外部第三人增资的情况下才有适用的空间，仅涉及内部股东对公司的增资问题不属于先缴权讨论的范畴。
考虑到引入外部投资者势必会打破原有的股权结构，对于人合性特征显著的有限责任公司而言，先缴权作为维持原股东结构、股权比例的机制就显得尤为重要。所以，《中华人民共和国公司法（2018年修正）》（以下简称“《公司法》”）明确赋予有限责任公司股东法定的先缴权，而股份有限责任公司股东是否享有先缴权留予公司自治。
然而，《公司法》第三十四条关于先缴权的规定过于简单和笼统，在司法实践中具体适用时触发不少争议。特别是从维系有限责任公司人合性的角度出发，法院是否会参照有限责任公司股东对外转让股权的优先购买权制度，就股东在增资扩股时对放弃的先缴权份额享有优先认购权予以类推适用，不同法院观点各异，引发了笔者思考。故借助此文，笔者尝试通过对案例的提炼和总结，摸索法院对此类案件的司法审查的主流路径和考量的因素，并就教于大家。
二、分析：案例及问题呈现
分析“股东能否对其他股东放弃认缴的出资份额行使优先认缴权”这一问题之前，需要先讨论如何认定“股东已放弃先缴权”。从这一逻辑起点展开，涉及到两个法律问题：
（一）如何认定股东具有放弃先缴权的意思表示；
（二）部分股东放弃先缴权时,其他股东能否就其放弃认缴的出资份额行使优先认缴权。以下就上述两个问题逐一展开分析。
（一）如何认定股东具有放弃先缴权的意思表示
事实上，涉及到对“股东具有放弃先缴权的意思表示”的认定，往往出现在决议瑕疵类案件中，即股东主张自己没有放弃先缴权，公司的增资、吸收新股东的决议侵犯了其先缴权。在这类案件中，股东是否具有放弃先缴权的意思表示，就成为了案件的审查重点。故，笔者将在下面对这类案例进行分析，以最终阐释这一问题。
在中节能资产经营有限公司、荆门京环环保科技有限公司股东出资纠纷案[i]中，最高人民法院认为，虽然京环公司的股东没有明确表示放弃先缴权，但京环公司全体股东已通过协议和股东会决议, 一致同意由荆门市政府指定一家国企向本公司增资，也认可该国企注资所对应的出资份额由其他民事主体享有或代为持有，没有任何股东在法定期限内提出决议瑕疵纠纷的诉讼可以得出全体股东对上述决议和协议的法律后果明知，因此应当通过股东的系列行为确认全体股东已放弃先缴权。
“判决原文：新股认购优先权属于股东的一项权利，此种权利的放弃，应该有权利人明确的意思表示。投资公司依据《特许经营合同》9.1.3条款以及上述股东会决议，请求确认其对453万元的出资，需要考虑是否损害其他股东的优先认缴权。依据《特许经营合同》9.1.3条款和股东会决议，可以得出所有股东一致同意由荆门市政府指定一家国有企业作为讼争国债资金的出资人代表，虽然没有放弃优先认缴权的明确表述，但是作为法人股东，中节能公司对新增资本的进入必然稀释原先的股份比例应当是明知的。京环公司全体股东对于政府注入资金所对应的出资份额由其他民事主体享有或代为持有的事实予以认可，亦说明京环公司全体股东通过股东会决议内容实际同意了对该新增资本不按原出资比例进行认购。如果考虑自身股份比例性利益，即公司控制权的问题，京环公司股东会完全可以做出同时增资扩股的决定，或者在法定期限内请求撤销股东会决议。从实际情况看，经过多年，中节能公司和宇新公司并未提出该问题。”
在孔令荣诉深圳市卓帆公司公司决议纠纷案[ii]中，深圳中级人民法院认为孔令荣对其没有放弃并主张先缴权负有举证责任。虽然孔令荣提交了录音证据，但该证据没有相关明确的意思表示，也没有其他其要求行使先缴权的证据，应承担举证不能的不利后果。此外，结合孔令荣主张先缴权已明显超出合理期限（2014年11月底即获悉公司对外增资事宜，却于2018年2月才以侵犯其先缴权为由请求确认决议无效）以及在本诉中仅要求确认决议无效，并未请求行使先缴权的情形，法院对于，孔令荣以卓帆公司无论是股东会通知还是股东会议事程序中都没有就股东是否行使优先认缴权或股东是否放弃优先认缴权进行讨论与表决的内容，侵犯其先缴权为由确认决议无效的诉请，不予支持。
“判决原文：《公司法》赋予公司原有股东在公司增资时享有优先认缴权是公司股权的重要组成部分，该权利可以保障原有股东持股比例不被稀释，确保公司的人合性和稳定性；另一方面，从权利性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定的经济秩序，该权利应当在一定的合理期限内行使。本案中，卓帆公司于2015年10月28日召开的股东会会议所通过的关于设立员工持股平台和增资的决议，结合当日股东会讨论形成的《会议纪要》内容，其决议事项包括了卓帆公司增资400万元和由员工持股平台通过认缴该400万元成为卓帆公司新股东两个方面的内容。孔令荣没有在该股东会决议上签字确认以及在本案诉讼过程中其主张已在股东会上主张过增资优先认缴权的事实表明，孔令荣在卓帆公司2015年10月28日召开股东会时已经知道其优先认缴权受到损害，但无论是在2015年12月向原审法院提起的撤销股东会决议诉讼，还是在本案诉讼，孔令荣均未提出对新增资本行使优先认缴权的诉讼主张。而且，卓帆公司根据上述股东会决议已于2015年11月4日向深圳市市场监督管理局申请股权变更登记并于同日核准，股权变更登记时间距今已超过三年时间，在此期间汇信众益企业作为新的股东进入卓帆公司，公司的生产经营以及公司的股权价值已发生较大变化。因此，原审法院对孔令荣关于案涉股东会决议因侵犯股东的优先认缴权而无效的主张未予采纳，并无不妥。”
从上述案例可以发现，法院认为，放弃先缴权的意思表示一般而言应具体明确，对于没有证据证明股东做出放弃优先认缴权的明确意思表示时，法院会结合股东的行为——是否主张过先缴权、在增资决议中是否提出异议、是否在决议上签字、是否在合理期限内对决议申请撤销、是否在约定增资期限内向公司表达认缴的意思表示等，综合考虑股东是否通过行为放弃先缴权。当然，以行为认定增资决议股东“放弃认缴权”的标准不应过于宽泛, 否则会有变相剥夺或限制股东行权之嫌。
（二）部分股东放弃先缴权时, 其他股东能否对被放弃的认缴份额行使优先认缴权
在股东已经放弃先缴权的前提下，进一步需要讨论分析的问题即为本文的核心：其他股东对股东放弃的认缴份额能否承继、是否享有优先认缴权。笔者选取了以下两个案例，均将此问题作为了争议焦点，但两案判决的裁判结果大相径庭，值得深思。
【案例一】聂梅英诉电子商务公司、发展公司、银翔中心、朗德公司公司决议侵害股东权纠纷[iii]（以下简称“聂梅英案”）
电子商务公司拟增资2380万元。聂海英在多次召开的临时股东会中，明确反对引入新股东出资，并表示除了按自己持股比例认缴新增资本外，对于其他股东放弃先缴权的份额也进行认缴，即聂海英一人可出资2380万元。随后，电子商务公司又召开股东会，通过决议以吸收合并的方式将电子商务公司与朗德公司合并（朗德公司股东为发展公司、智能公司和互联网公司，注册资本为2380万元），合并后朗德公司解散，聂梅英反对。聂海英认为，在电子商务公司决定增资2380万元的过程中，各股东在认缴增资方式上产生重大分歧。电子公司、发展公司、银翔中心安排了一个通过吸收合并方式进行增资的方案，不仅直接侵犯了其依法享有按持股比例优先认缴增资的权利，还非法剥夺了其对其他股东不能认缴的增资所享有的先缴权，故向法院提起诉讼，其中的诉讼请求之一即为要求确认其对电子商务公司其他两名股东不能认缴的增资享有先缴权。
二审天津市高级人民法院支持了聂梅英上述诉讼请求。判决指出，法律规定有限公司增资时，原股东对增资有优先认缴的权利，是基于有限公司的人合属性。虽然《公司法》对于其他股东不能按持股比例认缴的部分，股东是否可以较股东之外的人优先认购的问题并不明确，但可以从《公司法》对有限公司股权转让的有关规定的角度分析和判断。对于原股东放弃先缴权，如果允许股东以外的他人向公司增资，相当于公司的原股东向增资人转让股权。在此情形下，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。因此，认定公司原股东对其他股东不能认缴的增资享有优先于他人认购的权利，是符合公司法的立法本意和基本精神的。
【案例二】捷安公司与黔峰公司、大林公司、益康公司、亿工盛达公司股权确认纠纷[iv]（以下简称“捷安公司案”）
黔峰公司先后召开两次股东会，就公司增资扩股、改制上市等事宜进行磋商，但均未能达成一致意见。2007年5月28日，黔峰公司召开临时股东会，对拟引入战略投资者，各股东按自己股权比例减持股权再次进行讨论。捷安公司代表在决议签字时特别注明：“同意增资扩股，但不同意引入战略投资者”。此外，捷安公司同时向黔峰公司提交《关于我公司在近三次股东会议上的意见备忘录》，表明其除应按出资比例优先认缴出资外，还要求对其他股东放弃的认缴份额行使优先认缴权。2007年5月31日，捷安公司将其持股比例180万股的认缴资金缴纳到黔峰公司账上，并再次致函黔峰公司及各股东，要求对其他股东放弃的出资份额行使优先认缴权，黔峰公司及各股东并不同意。为此，捷安公司以大林公司、益康公司、亿工盛达公司在放弃新股认购权且在自己已明确表示行使优先认缴权的情况下，仍将该部分认购权让与公司股东以外的他人，侵犯其先缴权为由诉诸法院，要求确认其对该部分新股享有优先认缴权。
最高人民法院经二审、再审审查两次审理本案，均未支持捷安公司的主张。其中，二审认为股权转让与增资扩股属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同，不具有类别适用的空间；再审法院在支持二审观点的基础上又特别指出，股东是否行使先缴权并不影响公司已通过股东会特别多数决的形式决定的增资行为。对此，有限责任公司的股东会完全可以将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定。故，在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害，捷安公司的主张无法成立。
经比对两个判决，笔者认为，捷安公司案中最高人民法院的说理更为充分、逻辑更为严密，理由在于：
第一，最高人民法院明确指出，增资扩股与股东对外转让股权，属于两个不同性质的行为，在注册资本的变化、款项受领的对象、各方权利义务等方面均存在诸多不同，特别是在对公司的影响上，股权转让仅涉及股东的变化，故对公司的发展壮大不会产生太大影响，公司法对股权对外转让的限制规定注重保护的是有限公司的人合性。而公司增资扩股往往不仅是新股东的加入，更是为公司增强经济实力，从而扩大生产经营，故增资扩股主要涉及公司的发展规划及运营决策，不能类推适用。除了比对两者的不同外，最高人民法院还通过本案判决对《公司法》第三十四条进行了释法，明确了这一法条的适用范围，即第三十四条不能被直接适用于“股东放弃认缴的份额能否由其他股东行使先缴权”这一问题的解决，为避免歧义和纠纷，此类问题应当由公司章程或股东会决议决定。
反观聂梅英案，其二审判决正是基于对两个制度的不当类推适用，才得出“只有在原股东均不能认缴增资的情况下，才能由股东之外的人进行增资”的结论，其理论基础十分薄弱，值得推敲。
第二，最高人民法院对“公司是否增资”与“股东是否行使先缴权”两个问题进行区分，将原本混为一体的问题分解和深入剖析，逻辑更为严谨。针对前者，最高人民法院明确指出“本案各股东对增资扩股没有争议”，而针对后者，其提及“争议点在于要不要引进战略投资者，先缴权仅确保原股东有机会保持自己出资比例不被新增出资稀释，但不能排斥新投资者的投资；股东会决议已经作出引进外部投资者的决定,对此决定股东均应遵守,股东的个体利益也应服从公司的整体利益[v]”。外部投资者有机会向公司增资扩股注入资本，确实是因为部分股东放弃了先缴权，但是就放弃认缴的份额由谁增资最终由特别多数决的股东会决议确定。易言之，引进外部投资是股东会的特别多数决意见, 而不是外部投资者行使了先缴权。如果按照天津高院在案例一聂梅英案的逻辑可以对其他股东放弃部分的增资认缴，实质上等于给予持股比例较少的股东推翻股东会特别多数决作出的引进外部投资的决议。显然, 先缴权只是维护股东比例利益的机制,其目的并不是要让个别股东的权利凌驾于公司多数意志及公司整体利益之上。
事实上，最高人民法院在捷安公司案的观点，也是目前司法实践中普遍认可的观点：在公司章程或股东没有特别约定的情况下，有限责任公司股东对其他股东放弃的认缴新增出资份额不享有优先认缴权，该等问题属于公司自治的范畴，由公司章程或股东会决议决定。如此一来，既保护了公司增资扩股的目的，不影响公司的扩大经营，又可以满足行使优先认缴权的股东排斥其他投资者进入公司的要求，同时也不会侵犯放弃优先认缴权股东因其他股东行使超出实缴比例的先缴权，从而被调整股权结构的预期。
三、建议：公司章程的合理设计
正如前述，对于股东是否能够超出实缴比例范围行使先缴权、股东就其他股东放弃的认缴份额能否行使优先认缴权，法院留交公司自治，即允许公司通过公司章程、股东会决议或者全体股东的约定去解决。那么，公司到底是设立时即将这一约定纳入公司章程中，还是留待出现新情形时再做约定，需要慎重考虑。
一方面，提前在公司章程中设定这样的约定，可以让股东在公司决定增资扩股时，有效评估第三方投资者，视具体情况决定是否行使这一权利，可进可退，以防止丧失对公司的控制权，这是优势；但另一方面，这一权利的设定也可能被股东滥用，进而成为阻碍公司发展的利剑。公司引入第三方投资者，更多是为了公司的长期经营发展，投资者除了资金之外还具备其他的资源配置能力，而赋予股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权的约定可能会影响第三方投资者是否对公司进行融资的决定，甚至排斥新的投资者（特别是战略投资者）的进入。
因此，对于此项权利是在公司设立时，还是在公司的运营过程中纳入公司章程，视具体情况通过股东会决议或修正公司章程再予以明确，需要结合公司内部的股权结构、利益平衡、经营理念、公司发展等方面综合考虑。
四、尾言
综上，无论是《公司法》规定还是相关的司法实践，均否认在没有约定的情况下，有限责任公司股东对其他股东放弃的认缴新增出资份额当然地享有优先认缴权，而是选择留归公司内部自行约定。因此，具体到实务，公司可以通过公司章程、股东会决议等形式对该等权利预先作出制度性安排，以防引发公司控制权博弈或陷入公司僵局，影响公司的长期经营发展。
文中小标注
[i] 参见(2016)最高法民再234号民事判决书
[ii] 参见（2018）粤03民终14512号民事判决书
[iii] 参见（2006）津高民二终字第76号民事判决书
[iv] 参见(2009)民二终字第3号民事判决书
[v] 何抒, 杨心忠 . 股东对公司新增出资份额不享有优先认购权 . 《人民司法·案例》, 2011