新《公司法》股东失权制度理解和适用的探讨

新《公司法》第五十二条设立了股东失权制度，与原规定相比，股东失权制度统一了有限责任公司和股份有限公司的法律适用，改变了有限公司只适用股东未履行出资义务、抽逃全部出资的情形和股份有限公司只适用认股人未按期缴纳认购股份的情形，将决议主体确定为董事会，增加了失权股份的处理方式，完善了失权的程序。但如何理解和适用此第五十二条的股东失权制度存在一些疑问，本文就此进行探讨。
一、股东未按期出资是否必然导致失权？
答案是否定的，因为除了失权，还可以依据新《公司法》第四十九条、第五十一条的规定，通过催缴，甚至诉讼的方式要求股东履行出资义务及赔偿损失。
二、股东失权需要经董事会决议，如果董事是未按期出资的股东本人或其委派/提名的人员，该董事是否需要回避？如果董事回避导致董事会人数低于法定人数时该如何处理？
上市公司的董事，根据新《公司法》第一百三十九条规定关联董事需回避。对于非上市公司的董事，根据第一百八十五条的规定只有关联交易、篡夺公司机会及同业竞争事项需回避。也就是说，新《公司法》并没有规定非上市公司的董事在股东失权表决中需要回避，但如不回避，那么如果是大股东未按期出资，则其可以通过其控制的董事投反对票使得股东失权制度落空，而小股东未按期出资的则很容易就失权，这样一来，股东失权制度成为大股东单方面对付小股东的工具，显然是有失公平的，因此关联董事应当回避。当然，因为没有法律的明文规定，为了避免争议，最好在公司章程中规定股东失权决议中关联董事应回避。
董事回避导致董事会人数低于法定人数3人的，根据第一百三十九条或第一百八十五条的规定股东失权的决议应当提交股东会，如前所述，未按期出资的股东也应回避。法律也没有明文规定该事项股东需回避，为了避免争议最好在公司章程中规定。
三、董事会决议是过半数通过还是三分之二以上通过？
新《公司法》明文规定需要董事会三分之二通过的事项只有第一百五十三条（发行新股）、第一百六十二条（公司收购本公司股份的其中3中情形）、和第一百六十三条（公司为他人取得本公司或者其母公司的股份的财务资助）这三类事项，其他事项根据第七十三条或第一百二十四条的规定，应当经过全体董事的过半数通过，因此，股东失权的董事会决议需过半数通过，需注意的是回避的董事不计入分母。
四、失权股权转让的，转让方是失权股东还是公司？
如果转让方是失权股东，那么需失权股东签署股权转让协议，通常失权股东不会配合。此处应该理解为失权股东丧失的股权在失权生效后就变成了公司的库存股，转让方是公司，由公司与受让方签署协议。
五、受让方受让股权，出资期限能否调整？
失权的前提就是出资义务已经到期，但可以通过修改公司章程调整出资期限。需注意的是根据新《公司法》第五十四条规定，如果公司不能清偿债务的，出资义务加速到期。
六、股权对外转让时，其他股东是否享有优先购买权？
因有限责任公司的人合性，其他股东当然享有优先购买权，除非章程另有规定；但是股份有限公司则没有优先购买权，除非章程另有规定。
七、受让股东没有缴纳出资的，可否依据新《公司法》第八十八条第二款的规定要求失权股东与受让人在出资不足的范围内承担连带责任？
新《公司法》第八十八条第二款规定“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”此规定针对的是股东自己主动转让股权的情形，而股东失权制度下的股权转让是公司将失权的股权作为库存股转让，因此不宜适用第八十八条第二款的规定。
如果股东指示董事利用股东失权制度规避第八十八条第二款的连带责任，损害公司利益、逃避债务的，该如何救济？根据新《公司法》第一百九十二条“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”的规定，要求董事、控股股东、实际控制人承担责任。
八、公司减资的，失权股东对公司、公司债权人责任如何？
失权生效，失权股东就丧失部分的股权不再对公司承担出资义务。根据新《公司法》第三十二条、第三十四条的规定，注册资本属于登记事项，未经变更登记，不得对抗善意相对人。因此，减资对外的效力需在变更登记后才有效，即，对在减资变更登记完成前的公司债权人而言，失权股东的出资义务仍存在。根据《公司法司法解释三（2020修正）》第十七条第二款规定，在办理法定减资程序前，公司债权人有权要求减资股东按未出资或抽逃出资对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但新《公司法》未对此等补充赔偿责任做出规定，期待新的公司法司法解释对此进行规定。
九、失权股东如是发起人的，是否对其他发起人的瑕疵出资承担连带责任？
根据新《公司法》第五十条“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”、第九十九条“发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任”的规定，失权股东如是发起人的，仍需对其他发起人在出资不足范围内承担连带责任。
十、失权股东提起异议之诉后，是否可另行对决议提起决议效力瑕疵之诉？
股东失权异议之诉是对失权有关程序及实体的审查，其中包括对决议效力的审查，如失权股东提起异议之诉后，另行对决议提起决议效力瑕疵之诉则构成了重复起诉，根据一事不再理的原则，法院应不予受理或驳回起诉。
十一、失权股东异议未按照第五十二条的规定自接到失权通知之日起三十日内提起诉讼，可否提起决议效力瑕疵诉讼？
决议效力瑕疵诉讼包括决议不成立、无效和可撤销这三种类型，决议不成立和无效是确认之诉不适用诉讼时效，撤销决议属于形成之诉法律规定了6个月除斥期间，但失权股东异议之诉规定的是30日的除斥期间，该30日的短期的除斥期间其用意在于尽快地解决失权股权的后续转让、注销等处理，使公司的股权回归稳定。如果允许失权股东对决议提起决议瑕疵之诉，这样就规避了失权股东异议之诉的短期除斥期间，导致公司股权问题久拖不决。因此，依据特别规定优于一般规定的原则，失权股东的救济只能提起失权股东异议之诉，而不得提起决议效力瑕疵之诉。
参考资料：
1、赵旭东、刘斌主编：《2023年新公司法条文解释》，法律出版社2024年版。
2、李建伟：《新公司法施行的四大法律问题讲座》