BT合同未招标，政府方承担的主要过错责任

摘要
BT模式属于建设工程施工合同，政府订立的BT合同未经招标而被认定为无效，无效的责任主要在于政府方，应当赔偿对方因此所受到的损失，土地一级开发工程未经验收，但土地已出让用于建设，据此认定案涉工程已被实际使用。
笔者对2018年最高人民法院二审的一起BT合同纠纷的最新案例中的几个问题进行了梳理，以供各位一起学习借鉴。
一、案件索引
（2018）最高法民终152号：重庆市渝万建设集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。
二、案情摘要
（一）笔者根据一审及二审法院认定主要事实归纳简要案情
1．2012年9月17日，都匀经开区管委会作为“回购人（甲方）”，渝万公司作为“投资人（乙方）”签订《向山要地BT合同》。工程名称为“都匀经济开发区国际城向山要地暨场平工程项目”，总投资约2.5亿元（其中征地拆迁等前期工程约1亿元，向山要地、场平及市政设施工程约1.5亿元）；工程采用“工程投资建设与移交回购”的模式（简称BT模式）进行投资建设。乙方为项目投资人，并负责项目的实施，按国家规定的招投标程序负责本合同规定项目的全部施工，甲方作为本工程项目的回购主体，在乙方按照合同约定投资建设和移交本工程项目后，甲方按照本合同回购乙方投资建设的内容。
2．2016年6月27日，黔南州国土资源局都匀经济开发区国土资源分局与黔南碧桂园公司签订《国有土地使用权出让合同》，案涉地块也已由黔南碧桂园公司部分取得国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设。
3．2014年4月24日，都匀经开区管委会作为甲方，渝万公司作为乙方签订《向山要地补充协议》。约定乙方承担区内土地征用补偿、失地农民安置补偿、房屋拆迁补偿及土地报批相关税费，并确保资金按征拆工作进度及土地报批计划适时打入甲方指定账户，由甲方按相关税费通知书代缴入库。（渝万公司实际支付金额为6235万元，都匀经开区管委会2016年8月10日已返还，但未支付利息）。
4．渝万公司认可于2016年8月10日收到6235万元，此款为都匀经开区管委会返还的、渝万公司支付给都匀经开区管委会开展前期相关工作（包括但不限于拆迁安置补偿）的经费。
5．案涉工程未经招投标，也未进行竣工验收。
（二）为便于聚焦，笔者简要归纳主要诉讼请求
1．判令都匀经开区管委会本次支付项目开发成本（土地整治费）257219130.65元；
2．判令都匀经开区管委会按渝万公司的综合融资成本每月16.52‰赔偿项目开发成本（土地整治费）从实际发生之日起至付清之日的资金占用损失；
3．判令都匀经开区管委会按渝万公司的综合融资成本率每月16.52‰赔偿前期工作经费（投资款）6235万元的资金占用损失41791359.87元。
三、裁判要旨
本文主要关注“合同无效及其过错责任”、“土地一级开发工程未经验收情况下如何认定实际使用”、“工程款的资金占用费”、“前期工作经费的资金占用费”四个争议问题，在此整理出一审、二审判决中对这四个问题的裁判要旨，供借鉴探讨：
（一）合同无效及其过错责任
1．一审法院认为：案涉合同的性质为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《建工合同司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉合同因违反法律的强制性规定而无效。
2．二审法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标的工程。因未经过招标投标程序，案涉《向山要地BT合同》《向山要地补充协议》无效，责任主要应由应当招标而未招标的都匀经开区管委会承担。故都匀经开区管委会作为过错一方应当按照《合同法》第五十八条规定，向渝万公司支付工程款，并赔偿渝万公司因此遭受到的资金占用损失。
3．根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因案涉合同无效，且本案所涉建设工程属于不能返还的标的物，故应进行折价补偿。
（二）“土地一级开发工程未经验收情况下如何认定实际使用”
1．一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。”之规定，本案中，案涉工程虽然未经竣工验收，但都匀经开区管委会与碧桂园公司签订的《碧桂园都匀项目投资开发协议书》明确约定由碧桂园公司对案涉地块进行投资开发，且黔南碧桂园公司已取得部分案涉地块的国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设，故案涉工程都匀经开区管委会已实际使用。
2．二审法院认为，都匀经开区管委会已与碧桂园公司签订《碧桂园都匀项目投资开发协议书》，案涉地块也已由黔南碧桂园公司部分取得国有建设用地使用权并实施了房屋开发建设，故一审认定案涉工程已被实际使用并无不妥。
（三）“工程款的资金占用费”
1．一审法院认为：案涉工程都匀经开区管委会已实际使用，其应向渝万公司支付工程款而未付，都匀经开区管委会欠付工程款的行为给渝万公司造成了资金利息损失，故对渝万公司诉请都匀经开区管委会向其支付工程款的资金占用损失，一审法院予以支持。
2．根据《建工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间。（一）建设工程已实际交付，为交付之日”之规定，判决从2016年6月27日起开始起算工程款的资金占用利息。
3．但鉴于案涉工程项目因都匀经开区管委会未依法招标致合同无效，且都匀经开区管委会长时间拖欠渝万公司巨额工程款的行为确有给渝万公司造成损失的事实，都匀经开区管委会在本案纠纷中为过错较多一方，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院综合认定都匀经开区管委会按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。
4．二审认为：本案系BT项目，是由渝万公司作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、溢价分成等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因都匀经开区管委会未履行招标义务致使合同无效，加之都匀经开区管委会迟延支付工程款，客观上造成渝万公司的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方予以赔偿。对此，一审认定由都匀经开区管委会在欠付工程款的范围内，根据实际占用时间，按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。符合《合同法》第五十八条的规定，也符合公平原则和诚实信用原则。
（四）“前期工作经费的资金占用费”
1．一审法院认为：该款中包括了两部分的前期工作经费，一是已完成整治部分地块的前期工作经费，这部分费用根据《向山要地补充协议》第二条第（二）项的约定包含在40万元/亩的包干价中的，属于工程款范围，而对于工程款一审法院已支持渝万公司的资金占用利息的主张，故对该部分款项的资金占用损失不再重复计算。
2．渝万公司主张该笔款虽是其依照合同约定支付给都匀经开区管委会用于支付拆迁安置款的投资款，其以借款方式收回，都匀经开区管委会应承担占用该笔款项期间的资金占用费。二审法院认为：首先，关于该笔款项的性质，根据《向山要地补充协议》中有关乙方（渝万公司）义务的相关约定，该笔款项系渝万公司投入的前期工作经费，属于渝万公司履行合同义务的行为。渝万公司主张该笔款项是借款性质，依据不足。其次，双方并未在合同中就前期工作经费的资金占用费作出约定。再次，虽然一审中都匀经开区管委会认可该笔款不属于已支付的工程款，但该6235万元既然属于渝万公司履行合同义务的行为，一审以40万元/亩的包干价认定开发成本是综合考虑了渝万公司前期投入等因素的，本案在此情况下，渝万公司再行主张该笔前期投入的资金占用费，本院不予支持。
结语
BT模式由于增加政府债务，2012年财政部463号文以来陆续被多个文件叫停，然而前些年已经实施的BT项目的争议解决却仍在继续。近年来又产生了多种所谓的新模式，以BOT、PPP（指不合规的PPP）、EPC、F-EPC、政企合作等新名词，进行融资和建设，实际上，不管合同名称如何变化，根据合同的实质内容都可能被司法认定为建设工程施工合同。作为政府方、建设方，均应从建设工程施工合同的角度，认真审视其中的法律风险，政府方及投资方均应充分重视项目实施的程序合规性、合同严谨性，坚持工程项目招投标的合规性，避免发生争议诉讼。
附注
1．《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”。
2．《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”。
3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。
4．《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。
5．《合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”。
6．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。
7．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。