股权代持的法律风险及防控

股权代持模式在有限责任公司中并不少见。实际出资人出于规避法律（如个人身份限制）或者其他原因（如隐藏经济实力），往往借用他人名义设立公司或者出资，在工商登记时将他人设定为股东，即名义股东。其中风险，实际出资人或了解不全面，或因信任而忽视，抑或只知风险不懂防控。本文站在实际出资人角度，对各种风险及相应防控做简单归纳。
风险分析
一、股权代持协议无效的风险
《合同法》五十二条对合同无效的情形做出了规定：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条第一款之规定，上述“合同无效”情形同样适用于实际出资人与名义出资人间订立的合同。
因此，类似公务员等身份限制人员以他人名义投资入股，涉及股东资格确认之诉时，面临因符合合同无效情形而败诉的问题。
二、名义股东侵害实际出资人股东权益
名义股东作为公司股东，具有分红权、参与决策权、优先受让和认购新股权等股东权利。实际投资者股东权益的维护往往有赖于名义股东的诚实信用。名义股东未按照约定或指示行使权利时，实际投资人作为公司的局外人，往往束手无策。
三、涉及第三人时的权益损失
因名义股东与第三人之间的身份关系或经济纠纷，也可能导致实际投资人权益受损。
1、名义股东将股权转让善意第三人，导致实际出资者权益受损。
2、名义股东离婚或者去世，其相应的财产权利被认定为夫妻共同财产或被他人继承。
3、名义股东因个人债务问题，其代持股权被他人查封，进而被强制执行。
四、确认股东资格失败，为他人作嫁衣裳。
实际出资人因名义股东违法诚实信用原则，或因其他原因权益受损时，可提起股东资格确认之诉。但《公司法司法解释（三）》对于股权代持合同有效的情形下，仅保障实际出资人的投资权益。实际出资人未经公司其他股东半数以上统一，请求确认为公司股东的，人民法院不予支持。
诉讼中的争议焦点一般包括：1、实际出资人是否有成为公司股东的意思表示；2、实际出资人是否有实际出资；3、实际出资人是否行使股东权利、承担股东义务。一旦无法充分举证的，就面临败诉风险。
风险防控
一、涉及名义股东方面
1、在股权代持合同中，明确投资权益、财产权益的归属，明确名义股东行使股东权利的前提（需经实际投资人同意），明确将代持股权转入实际出资人名下的条件。针对名义股东违法上述事项及其他侵犯股东权益（如擅自转让）的行为，设立相应的违约责任。
2、要求名义股东的配偶确认股权代持事实，确认名义股东从实际投资人处取得的相应财产不属于共同财产。
3、通过其他债权债务协议的设计，将代持股权质押于实际出资人名下。这一方面可作为某些特殊身份人员解决投资限制的思路，另一方面，也可防范代持股权被名义股东转让或在执行中被用于清偿名义股东债务的风险。
二、涉及公司及公司其他股东方面
有限责任公司兼具资合性与人合性的特点。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款之规定，实际出资人要想确认自身股东资格，进而成为真正意义上的股东的，需经过经过公司其他股东半数以上同意。
因此，实际出资人就股权代持事宜应尽可能在事前取得其他股东的同意，通过股东会决议等形式确认实际出资人相应的权利与义务，争取参与公司的经营、决策、管理。
三、涉及可能的股东资格确认之诉
如前所述，实际出资人在股东资格确认之诉中，对是否有成为公司股东的意思表示，是否有实际出资，是否行使股东权利并承担股东义务等负有举证的义务。实际出资人在实践中应注意留存相应证据。如，通过举证实际出资人与公司其他股东的关系，对公司设立、发展等事宜参与协商，认缴公司增资的意思表示等证明其成为公司股东的意思表示；通过公司决议文件中的签字等，证明参与公司决策，形式股东权利。
是药三分毒，股权代持既帮助投资人规避某些限制的手段，也潜含着较多法律风险，投资人应尽力防范，趋利避害。