《政治与法律》2016年第2期刊载了刑法大家张明楷教授的宏文――《论帮助信息网络犯罪活动罪》，笔者细读之后，如鲠在喉。张文理论雄厚、论证磅礴，但主要结论笔者却不敢苟同。试辩驳如下：
《刑法修正案九》增加的第287条之二规定：
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单位罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、此罪是否属于帮助犯的正犯化
对此，学界大多数观点认为，属于帮助犯的正犯化，即把本来属于分则其他犯罪构成的帮助犯行为，直接规定为分则犯罪构成行为。张明楷教授明确否定了这一观点，认为不属于帮助犯的正犯化，而仅构成“量刑规则”。对此，笔者认为：
1、从形式上看，刑法第287条之二为这类“帮助行为”设立了单独的罪名，并确立了单独的法定刑适用，应当不仅仅属于“量刑规则”，而也构成“定罪规则”。
2、从实质上看，根据张教授自己提供的理论框架来判断：
其一，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。我认为该条即是这种情况。帮助信息网络犯罪活动罪设置的目的，就是要解决上下游犯罪难以完全查证的问题。当然，所谓“难以完全查证”，是指难以完全查明上下游犯罪的犯罪主体身份、犯罪具体情节、数额、范围等等，但构成犯罪本身还是基本能够判断的（符合犯罪认定的基本事实、基本证据“两个基本”原理）。比如，虽然难以查明网络诈骗的犯罪主体身份、行为范围、行为数额、行为对象等，但根据已查明的证据，能够证明属于诈骗犯罪的，即可认为为该条所指的“信息网络犯罪活动”。据此，在帮助信息网络犯罪活动罪的认定中，不再依赖对于作为正犯的诈骗、传淫等网络犯罪的具体认定，行为人只要认识到存在网络犯罪，并且自己的行为对于网络犯罪构成支持，即成立本罪。故该条恰恰属于帮助行为的正犯化。在该条中，原本作为正犯的网络犯罪实行行为，已经沦为行为人主观必须认识的“主观构成要件”（只要认识到网络犯罪实行行为的性质即可）。
其二，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，而必须直接按照分则条文规定的法定刑处罚。对此，各方本来也没有争议。但是是否“便没有免除处罚的可能”（张文）？笔者认为，根据刑法第27条从犯处罚的一般规定，自然有免除处罚的规定；根据刑法第287条之二，没有在法定刑中列明免除处罚。但是根据刑法总则，在犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，都可以免除处罚。
其三，帮助犯正犯化后，对于该正犯行为（原帮助犯行为）实施教唆、帮助的，又能构成教唆犯或者帮助犯等共犯。这一规则在帮助信息网络犯罪活动罪认定中，也没有障碍。当然，这种对正犯化后帮助行为的教唆、帮助共犯，也应当对作为正犯的帮助行为（第二层次正犯）的性质有认识，进而，对于该帮助行为背后的本源犯罪（第一层次正犯）的犯罪性质，也要有认识。
关于第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”，包括哪几种形态，笔者试具体分析如下：
1、如果经查明该“犯罪”（第一层正犯）属于已经着手实行，则不管既遂还是未遂，都不影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立。但第一层正犯既遂或者未遂，如果能够查明的，应当成为帮助信息网络犯罪活动罪的量刑情节。
2、如果经查明该“犯罪”尚处于着手准备的阶段，则第一层正犯构成犯罪预备，本罪（第二层正犯）构成对于犯罪预备的帮助，仍然构成帮助信息网络犯罪活动罪。对于犯罪预备的帮助阶段，成为本罪的量刑考虑情节因素。
二、本罪是否属于对“共犯从属性”理论的否定
对于狭义共犯（即只包括教唆犯、帮助犯、胁从犯等，不包括实行正犯）的性质，理论上有“共犯从属性说”和“共犯独立性说”之纷争。张教授认为，第287条之二立法，并不说明承认“共犯独立性说”，事实上仍坚持了共犯从属性说的观点。笔者试作以下辨析。
笔者认为，共犯从属性说和共犯独立性说，本来就不属于同一理论场域的认识。
其一，共犯从属性说主要站居的是刑法适用场域，共犯定罪处罚必须依赖于正犯，没有正犯所确定的犯罪构成（罪名）和法定刑幅度，共犯也没有办法确定罪名和法定刑幅度。
其二，共犯独立性说主要是从共犯行为的可非难性（社会危害性、法益侵害性）而言的，是指共犯行为本身具有独立于正犯的可非难性，其并不因在实行上必须与正犯结合，而依赖正犯才成立可非难性。
因此，在一般情况下，即便承认共犯独立性说，在共犯如何定罪和适用法定刑上，也没有任何意义。
但是笔者认为，刑法第287条之二确实没有承认共犯独立性说，因为该条罪的成立，毕竟还是要以第一层正犯构成犯罪作为前提和行为人主观认识的要素。如果行为人错误认为第一层正犯构成犯罪，但事后查证不构成犯罪的，则不构成帮助信息网络犯罪活动罪（类似于包庇罪，如果事后查证不构成“有罪的人”，也就不成立包庇罪）；如果行为人对于第一层犯罪的性质确实毫无认识，也不构成本罪。
不过，刑法上其实早已存在“共犯独立性说”的立法例，即第一层行为（源行为）不构成犯罪（比如仅构成一般性违法而没有证据证明达到构成犯罪的程度），但帮助行为仍然构成犯罪的情形。刑法第358条第4款（协助组织卖淫罪）规定，“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这里的组织卖淫的人，也可以是只构成一般违法行为而不构成组织卖淫罪。即便根据认定共犯的“限制从属性说”，如果组织卖淫的人不是因为不到刑事责任年龄等不具有“有责性”，而是“构成要件该当性”中的犯罪情节轻微不构成犯罪，协助组织者有多次协助、协助多人等情节的，也可以单独构成协助组织卖淫罪。在这里，立法通过共犯正犯化，体现出“共犯独立性说”的倾向。刑法修正案（九）增加的第287条之一（非法利用信息网络罪），也是通过共犯正犯化来认可共犯独立性说的著例。该条第1款规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”
三、“中立帮助行为”入罪界限如何划定
第287条之二与第287条之一（非法利用信息网络罪）、第286条之一（拒不履行信息网络安全管理义务罪）等一样，都涉及到“中立帮助行为”入罪的界限划定问题。笔者这里在中立帮助行为上加了引号，即指在司法实践中，这些帮助行为只是看似“中立”， 其实并不全部真正“中立”。笔者下文将作出辨析。
对于中立帮助行为是否入罪、何种情形下入罪，在中外理论上都是个难题，至今没有形成通说的公认答案。张教授文中指出，国外刑法理论对中立帮助行为的态度，只有全面处罚说与限制处罚说，而没有全面否定说。但他认为，第287条之二的规定，“或许为理论上处理中立的帮助行为提供了另一条线索，即只有情节严重的中立的帮助行为，才成立犯罪。”进而他认为，“对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为情节严重，即一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”我认为这两个观点都是值得商榷。理由为：
首先，正如张教授自己所指出的，我国刑法总则对于共犯入罪的认定，并不要求以“情节严重”为条件。故，“情节不严重”的共犯，也可以构成犯罪。反之，如果每个或者多数罪名都要求共犯“情节严重”才能达到犯罪起点，则实践中就必须对于每个罪名共犯如何才能达到“情节严重”逐一作出司法解释。这是违背刑法理论关于共犯与正犯的关系的。
其次，我国刑事立法上对于中立帮助行为明确构成犯罪的规定较少。不过刑法第350条规定，“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中规定，“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处”。最高法院在非法集资、生产销售假药劣药等大概10多个司法解释中，也作出了中立帮助行为“以共犯论处”的明文规定。这里的难点是，这些规定到底是属于“注意规定”，还是属于“拟制规定”。注意规定，是指完全符合构成要件，本来就应当这样处理，作出明文规定只是提请注意；拟制规定是指本来并不完全符合构成要件，法律拟制为完全符合构成要件，按照完全符合构成要件处理。但笔者认为，法律之所以会作出该一“拟制”，必有理由，主要是认为根据经验法则通常情况下大概率“如此”，即拟制事物与被拟制结果具有高度的经验法则上同一性，为了减轻司法上的举证证明负担，而“推定”如此。
按照一般理解，法律上和司法解释上如若表述为“以…论处”，多数是法律拟制。但是，中立帮助行为入罪的规定，到底是本身就应当认定为犯罪，还是法律特别拟制为犯罪。换言之，如果本身就构成犯罪，则即便在没有法律和司法解释的明文规定情况下，中立帮助行为也应认定为犯罪；如果是法律拟制，则只有在有法律和司法解释明文规定的情况下，才能直接认定为犯罪，如果没有明文规定，则要么不构成犯罪，要么还需要对构成犯罪按照常规途径进行详细举证和论证证明。同时笔者认为，刑事司法解释只有解释法律的功能，没有创设法律的功能，故司法解释不能“拟制”。
总体而言，笔者认为，中立帮助行为的入罪问题，我国现阶段从立法到司法解释再到司法实践，都没有很好地形成“划清界限”式的清醒认识，在这种情况下，不能根据法律和司法解释本身进行文义解释、体系解释，因为这些法律和司法解释条文本身，也是不全面、不周延，甚至不见得正确的。中立帮助行为入罪的界限，要按照张明楷教授自己一直所主张的“实质解释”方法来确定。笔者试归纳如下：
1、从形式上认定，如果在法律和司法解释中已经明文规定某一中立帮助行为“以共犯论处”，则必须遵从该规定。但不能进行反对解释，进而认为凡没有明文规定的，中立帮助行为都不能入罪。事实上，基于我国刑法立场，在法定犯的情况下一般都应当认为中立帮助行为构成犯罪，自然犯的情况下也绝大多数构成犯罪，只有极少数明确缺少高度危险性、紧迫性的情况下才能认定无罪（比如去超市买刀，即便柜员知道行凶所用而结算的，只要不是立即行凶，超市和柜员都不认定为犯罪）。
2、从实质上看，中立帮助行为入罪主要有这样几种情况：
其一，中立帮助行为本身构成“灰色产业链”，即中立帮助行为看似正常营业行为，但实际上构成“心照不宣”，虽然帮助者追求的目的只是牟利，而不是正犯目的本身，但帮助者完全认识到其行为将加功于正犯行为。从理论上讲，目的一般不是构成要件的认识要素（即属于张明楷教授所主张的“超过的主观要素”），目的不同，并不影响帮助者构成共犯。
其二，法律科处或者社会观念认为帮助者具有“谨慎管理义务”。就法律科处而言，以前对于网络服务提供者的安全管理义务，理论认识不清，明文规定阙如，现在民法典和其他规范文件中都有这方面明确规定（类似于避风港规则），刑法中也新增规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪（针对前几年出现的“快播”案），从而堵住了立法上的漏洞。从社会观念而言，仍有很多法律上没有明文规定，但社会普遍观念认为应当承担“管理义务”的情形，行为人如果“漠不关心”地放弃履行管理义务，导致中立帮助行为发生的（特别是大规模发生、在政府行政处罚后仍不履行管理义务等），也应构成犯罪。不管是法律科处还是社会观念认为，都是基于“风险制造者有义务控制风险”的普遍原理。
其三，中立帮助行为在法定犯中更可能构成犯罪，因为法定犯指向的大都是现代理性人必须履行的义务，违反此义务，即可认定具有刑事可非难性。而在自然犯状态下，主要看中立帮助行为对于正犯行为的加功紧迫性，如果紧迫的构成犯罪，如果不紧迫则可以认定不构成犯罪。
四、第287条之二立法是否追求处罚更严厉
笔者认为，第287条之二立法，并非追求处罚更严厉，而是追求法网更严密，或者说降低查处难度使得指控更容易。具体到第287条之二的量刑，要注意以下几点：
1、第287条之二将帮助犯正犯化，只要第一层次正犯构成犯罪，则不管该第一层次正犯是只构成一罪、还是多个行为构成多个罪名，对于同一行为人的一个或一系列帮助行为，都只能认为结合成为了“一个犯罪行为”（一个正犯）。故，不管是根据第287条之二的第1款，还是第3款（该款规定“从一重罪处罚”），原则都只能定一个罪名，而不能同时定两个及两个以上罪名。
2、在定帮助信息网络犯罪活动罪还是定其他犯罪共犯的问题上，要进行法定刑的比较。如果定帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑重，则毫无疑问定此罪。问题是，如果定其他犯罪的共犯法定刑重，则要注意以下情况：如果查明清楚，该帮助行为同时构成两个及两个以上罪名的共犯的，可以对行为人按照两个及两个以上罪名的共犯定罪量刑并数罪并罚，但无论如何不能同时再定帮助信息网络犯罪活动罪（在这种情况下，即便行为人还有行为在评价上被“多出、剩余”，也只能被一个或数个共犯罪名所吸收）。即：要么只定帮助信息网络犯罪活动罪，要么只定一个或多个共犯的罪名。
2021年2月6日