竞价排名关键词隐性使用是否构成不正当竞争

【背景】
作为互联网时代信息获取的重要方式之一，搜索引擎想必大家并不陌生，通常人们在搜索时，除了出现根据与搜索关键词的匹配程度自然排序的链接，还会出现带有“广告”字样的搜索结果。这种广告链接，需要广告主付费进行推广，并根据广告主的出价决定排名位置，这就是竞价排名。
竞价排名最早于2000年出现在美国，国内百度也早在2001年即开始采用竞价排名的系统。虽然竞价排名出现至今已有20余年，但因竞价排名产生的法律争议一直没有停止，且部分问题仍未有定论。
目前司法实践中，涉及竞价排名的侵权纠纷主要有如下几种：（1）将“关键词”（引发争议的“关键词”通常为第三方的商标、品牌名称、企业字号等）直接展示在广告链接前端的标题或页面介绍上；（2）“关键词”没有直接在搜索结果页面展示，但用户点击广告链接后，页面内出现使用关键词的情形；（3）“关键词”既没有出现在搜索结果页面，也没有出现在点击广告链接后的页面内，仅在搜索引擎后台使用“关键词”。前面第（1）（2）种行为，通常只需要判断使用“关键词”的行为是否构成商标性使用，进而判断是否构成商标侵权；如不构成商标侵权，则进一步判断是否构成不正当竞争行为即可解决，实践中争议已然不大。目前争议较大的主要是第三种情形，由于广告主没有将“关键词”进行显性使用（所以该情形一般也被称为隐性使用行为），不符合商标性使用关于“识别商品来源”的要求，所以该行为不构成商标侵权，但隐性使用行为能否构成不正当竞争，则存在较大争议，这也是本文想要探讨的问题。
【争议案例】
最高人民法院在（2022）最高法民再131号案中，对该类隐性使用行为做了最新的认定，认定构成不正当竞争。后该案被评为2022年中国法院50件典型知识产权案例之一，由此引发大量的关注。
该案的基本案情为：再审申请人系“海亮”商标的商标权人，被申请人作为同业经营者，在360搜索引擎后台，将“海亮”相关字样设为关键词用于推广自身的网站链接。用户在360搜索引擎中搜索关键词“海亮”或“海亮教育”时，被申请人的网站出现在搜索结果较为靠前的位置，网站内容均为被申请人的招生信息（站内外均无“海亮”相关字样），且上述搜索结果的右下方均标注有“广告”标记。（为描述方便，案情有所省略）
该案各级法院对此亦有不同的认识。一审法院将该隐性使用行为与涉案其他显性使用行为综合评价为不正当竞争行为。二审法院则认为隐性使用行为未妨碍再审申请人信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故不构成不正当竞争。最高人民法院从保护市场秩序的角度出发，认为该行为“不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则”[1]，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为。
【问题探讨】
最高人民法院在前述案件再审判决中的分析思路大体如下：首先，最高人民法院认为，即便隐性使用行为不会导致消费者混淆、误认，不属于反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式，但如果该行为符合反不正当竞争法的基本立法目的、符合不正当竞争行为认定条件，仍可依照反不正当竞争法第二条进行认定。然后，最高人民法院认为，隐性使用行为符合一般侵权行为的构成要件：隐性使用行为人将权利人商标、字号等作为推广关键词使用，本身不具有正当性，其主观上有攀附知名品牌知名度的故意（主观过错），最终还会导致原权利人丧失潜在交易机会等（损害后果），隐性使用行为与损害后果之间有相当因果关系。最后，最高人民法院认为，在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量是竞争的关键，隐性使用行为将本属于他人品牌的流量引流至自身网站，损害了他人流量，也必然会导致他人商业利益受损。同时，隐性使用行为也有违公平诚信的市场竞争原则，不应予以鼓励和提倡，否则还会对消费者权益造成更大程度的损害。可以看到，最高人民法院主要依据“搭便车”理论，认为隐性使用行为，通过使用他人的商业标识（商标、字号等）为自己网站增加曝光度和浏览量，一定程度上攫取了他人通过辛苦经营积累的知名度、商誉等成果，会导致他人的商业交易机会减少等损害后果，不利于维护公平诚信的市场竞争秩序，进而损害了消费者的合法权益，应构成不正当竞争。
虽然最高人民法院最终认定隐性使用行为不具有正当性和合法性，构成不正当竞争。但是，其在认定隐性使用行为不构成混淆，无法适用反不正当竞争法的具体条款进行规制，转而适用反不正当竞争法第二条的一般条款时，是否有违一般条款的谦抑性使用要求，是否综合考虑了搜索引擎服务商、消费者、权利人以及广告主各方主体之利益，仍值得我们探讨。
一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”，一般认为该条已经对反不正当竞争法第二条的适用做了明确限制，要求适用时秉持谨慎和谦抑态度。在《互联网广告管理暂行办法》（现已被《互联网广告管理办法》废止）已明确要求“互联网广告应当具有可识别性，显著标明'广告'，使消费者能够辨明其为广告”，以及随着互联网的普及，一般消费者看到竞价排名广告时，并不会误认为广告链接来源于权利人，所以隐性使用行为难以构成混淆的不正当竞争（一般而言，隐性使用行为也不会涉及反不正当竞争法第二章规定的其他具体不正当竞争行为）。同时，隐性使用行为也不满足商标法关于商标性使用的规定，不构成商标侵权。在此情况下，隐性使用行为既不违反专门法的规定，也不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为，应谨慎考虑适用一般条款对此进行规制。
另一方面，即便考虑适用一般条款进行规制，也应当综合考虑互联网发展现状以及注意平衡各方当事人的利益，应“注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[2]。目前，搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务系行业普遍适用的商业模式，也与广告行业提供个性化广告定制和推广服务的趋势吻合，有利于鼓励行业自我进步和创新，从技术中立的角度看，该技术本身也并无不当。而对于权利人而言，虽然其品牌流量被广告主利用了，但其是否实际遭受损失是不确定的，且交易最终能否达成，还受权利人产品/服务质量、价格等因素影响。以商场商家为例，A餐饮店是商场内著名的网红店，人流量巨大，B餐饮店见此也支付相对高额的租金将店铺开在A餐饮店隔壁，以谋求有更高的人流量和曝光度，B餐饮店的行为实际上与隐性使用行为类似，但从日常生活经验看，我们并不觉得有不当之处，更遑论构成不正当竞争。相反，隐性使用行为可以给消费者增加选择，消费者可以借此充分获取相关商品的信息，从而有更多的选择机会，隐性使用行为一定程度上是降低了消费者的搜索成本、提高了搜索的效率。相较而言，权利人可能的损失，是商业竞争下的常态，也是公平市场竞争所允许的，不应以此否定隐性使用行为的合法性。
此外，从域外司法实践看，欧盟地区法院基于隐性使用行为不会损害商标权人的正常使用、可以为消费者增加更多的替代方案等因素，一般认为商标权人应对此容忍，不得禁止隐性使用行为。美国地区法院也持类似的观点，并不认为隐性使用行为构成商标侵权和不正当竞争。
综上，基于当前互联网发展现状，隐性使用行为是世界范围内常见的市场竞争行为，从整体利益出发，隐性使用行为也并不会导致市场竞争秩序的破坏或直接损害消费者权益，法院应当谨慎适用反不正当竞争法一般条款对该行为进行规制，避免妨碍市场主体自由竞争。
注释：
[1] 晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》，载《人民司法》2023年4月第11期。
[2] 摘自最高人民法院（2009）民申字第1065号。