帮助信息网络犯罪活动罪

继赌博犯罪（罪名解析：赌博罪、开设赌场罪）、强奸犯罪（罪名解析：强奸罪）之后，这一次，我们将焦点放在“新秀罪名”——帮助信息网络犯罪活动罪之上。
恰逢奔赴外省办理“帮信”犯罪案件之际，因办案而略有一二心得、若干思索，不写不快。考虑到案件尚未办结，仅讨论相关罪名的法律规定和具体司法实践，本文及帮助信息网络犯罪活动罪系列文章不对特定案情和办案经历进行披露，避免给办案单位增添不必要的麻烦。
需要明白的是，信息网络犯罪领域的知识浩瀚无穷，我们难以通过一篇《罪名解析》就将所有问题都分析完。但我仍然希望，通过这一篇文章作为研究的“引子”，一方面让嫌疑人的家属们初步了解这个罪名，另一方面，也为接下来将会发布的其他与信息网络犯罪有关的文章作铺垫。

近年来，网络犯罪呈上升趋势，体现在许多传统犯罪都在以“信息化”的方式展现其新的面貌，如开设网络赌场、网上招揽嫖客，以及已经被研究了许多年的电信网络诈骗等。
2015年，《刑法修正案（九）》出台，规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。
“帮助信息网络犯罪活动罪”作为《刑法修正案九》的新增罪名，与“帮助恐怖活动罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“窝藏、包庇罪”一并成为刑法分则中少数几个对帮助行为单独定罪的罪名——这在刑法学理论上被称之为”帮助犯的正犯化“或“共犯的正犯化”。
二十九、在刑法第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二：“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”——《刑法修正案（九）》
著名的”大宋提刑官“宋慈曾在其著作《洗冤集录》中分析错案产生的原因：“每念狱情之失，多起于发端之差；定验之误，皆原于历试之浅“。信息网络犯罪作为近些年来新兴起的犯罪领域，虽不敢言“发端之差”，但在许多问题的认定上容易出现争议，这些争议容易在办案过程中显露出来，成为“能否让大众信服”的挑战。
公开信息显示，帮助信息网络犯罪活动罪频发于2019-2020年，这与公安部打击整治网络违法犯罪活动的“净网2020”专项行动不无关系。
截止至2019年9月，全国法院共审理相关相关网络犯罪案件260件，判决473人。其中，非法利用信息网络刑事案件159件、223人，帮助信息网络犯罪活动刑事案件98件、247人。

（左图为帮助信息网络犯罪活动罪近年来案发数量统计表，右图为该罪地域分布数量统计表）
在2020年，帮助信息网络犯罪活动罪俨然成了“明星罪名”，作为信息网络犯罪中的新角色，成了无数法律人研究罪名的“座上宾”。
帮助信息网络犯罪活动罪到底是怎样一个罪名？《刑法》和司法解释是怎么对这个罪名进行规定的？我们在研究这一罪名的时候，往往会对哪些问题给予关注？这些，恐怕会是第一次接触该罪名的同行，以及犯罪嫌疑人家属所最为关心的。

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过《刑法修正案（九）》，该修正案自2015年11月1日起开始施行。《刑法修正案（九）》新增了帮助信息网络犯罪活动罪，
“第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供
互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助
，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
2019年10月21日，两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准等方面进行了更加详细而又明确的规定
（主要规定在该《解释》的第十二条至第十六条）。
关于追诉标准，《解释》规定称，《刑法》对帮助信息网络犯罪活动罪规定的追诉标准——“情节严重”的情形，主要有为三个以上对象提供帮助、支付结算金额二十万元以上、以投放广告等方式提供资金五万元以上、违法所得一万元以上、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动、被帮助对象实施的犯罪造成严重后果、其他总计七种情形。
在这其中规定情形之外，《解释》的第十二条还做了一个特殊规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。
关于是否要求被帮助对象到案一问题，《解释》第十四条规定：“单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”
关于该罪的单位犯罪一问题，《解释》第十四条规定：“单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”
需要留意的是，在许多帮助信息网络犯罪活动罪（案）中，是否应当认定为帮助犯罪往往会是最主要的争议。
理论上来说，单位犯罪对责任人的处罚和对个人犯罪中个人的处罚是一样的，但是实践当中，法官在审理单位犯罪时，对责任人的处罚比较自然人犯罪的处罚会相对更轻。
除此之外，如果仅追究个人犯罪，即便犯罪嫌疑人/被告人在整个犯罪流程中所起到的作用非常小，只扮演着不起眼的角色，也无法为自己争取到从犯的认定，因此被判决实刑的可能性非常大。而如果公司一同被列为犯罪指控对象，便为嫌疑人/被告人创造了争取从犯认定的空间，缓刑也就多了一分可能。
关于多次实施相关行为未经处理的，《解释》第十六条规定：“多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。”

1 帮助信息网络犯罪活动罪有什么常见的表现形式？
信息网络犯罪的犯罪模式千变万化，为其提供帮助的帮助信息网络犯罪活动罪的表现形态因此也多种多样。就目前来说，常见的几种帮助信息网络犯罪活动罪表现形态主要为：
①搭建网站、租赁服务器（包括将架设好的网站联网）②出租通讯号码③发布违法广告或为违法广告提供推广服务④销售违法软件⑤出借、出卖银行账户⑥提供支付结算服务。
有学者认为，上述的常见犯罪形态主要可分为三类，第一类是“技术支持型”（我认为改为“信息技术支持型”可能更为贴切），主要是除了《刑法》所明示的提供互联网连接、服务器托管等行为，及出售或租赁服务器、网站维护、网络犯罪设备维修等未规定的帮助行为。据了解，此种形态大约占案件总数的60.8%。
第二种是“广告推广及支付结算帮助性”（我认为改为“商务服务型”可能更为贴切），此类形态主要包括发送诈骗短信、语音播送贷款诈骗信息、推广虚假网站链接以及收购和出售银行卡、注册企业金融账户、出售实名制微信号、跨境代办银行卡等。据了解，此种形态大约占案件总数的33.8%。
第三种是兼具前两种的“综合型”，主要包括制作并推广（提供网站链接）虚假交易网站，注册、出售第三方支付通道的虚假交易网站，提供网站跳转技术等。此种形态大约占案件总数的5.4%。
在今年，出借、出卖银行账户而涉罪的帮助信息网络犯罪活动罪案数量激增。犯罪团伙为了逃避侦查，往往会使用非团伙成员名下的银行账户作为资金支付结算的工具。在团伙内一般有专人以一定的利益相引诱，向不特定群体购入、租借银行卡用于上述犯罪行为，而许多年轻人容易贪恋一时的利益，将自己名下的银行账户借出，导致最后被指控涉嫌犯罪。
2 被“帮助”的犯罪有哪一些？
帮助信息网络犯罪活动罪作为“帮助犯的正犯化”，自然与被帮助对象及被帮助的罪行有着紧密的联系。据了解，帮助信息网络犯罪的下游犯罪主要为诈骗犯罪、开设赌场犯罪、侵犯公民个人信息犯罪、组织领导传销犯罪、传播淫秽物品犯罪、伪造国家机关证件印章犯罪、非法获取计算机信息系统犯罪、非法吸收公众存款犯罪、组织淫秽表演犯罪等。
3 怎么理解该罪所涉及的常用技术手段？
法条列举的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等，具有其特定的专业含义和法律含义。相关名词解释众多，其中全国人大常委会法制工作委员会刑法室的观点较为权威，列述如下：“互联网接入”是指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。
目前常用的互联网接入服务有电话线拨号接入、ADSL接入、光纤宽带接入、无线网络等方式。用户只有通过这些特定的通信线路连接到互联网服务提供商，享受其提供的互联网入网连接和信息服务，才能连接使用互联网或者建立服务器发布消息。
这一规定主要针对互联网接入服务提供商，如果其明知他人利用其接入服务实施犯罪，仍继续让对方使用，情节严重的，构成本款规定的犯罪。
“服务器托管”是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。
“网络存储”是指通过网络存储、管理数据的载体空间，如常用的百度网盘、QQ中转站等。“通讯传输”是指用户之间传输信息的通路。比如电信诈骗犯罪中犯罪分子常用的VOIP电话，这种技术能将语音信号经技术处理后通过互联网传输出去。另一种常用的通讯传输通道是VPN（虚拟专用网络），该技术能在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。
目前很多网络犯罪嫌疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。此外，除上述明确列举的几种技术支持外，常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序，为设立钓鱼网站等提供技术支持等行为。
4 如何判定帮助行为是否达到追诉标准？
《中华人民共和国刑法》中规定，帮助信息网络犯罪的行为只有达到“情节严重”才追究刑事责任。那么，如何才算是“情节严重”呢？
关于这一点，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第十二条明确的将七类情形定位帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”情形。法条在上文已经罗列，在此不再赘述。
然而，帮助信息网络犯罪活动罪案件的查处往往与被帮助犯罪之间密不可分，且信息网络犯罪存在地域跨度广、取证技术要求高的特点，如果给案件的办理设置过高的证明标准，很有可能会放纵犯罪行为。
因此，《解释》第十二条还规定了一种特殊情形，即“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
举个例子：我曾在文章如何定性“为赌博网站提供资金结算服务”的行为？
中提到过一种帮助信息犯罪活动罪的犯罪模式，就是为网络赌博平台提供资金结算服务。
按照《解释》第十二条第1款规定，提供资金结算服务超过20万元的，应当被追究刑事责任。
但如果出现说，已查证属实的开设赌场的资金结算服务金额未达20万，但涉案账户中尚有其他未查明的，暂不明确是否涉及开设赌场罪或其他网络犯罪的资金结算流水（且流水数额总计达到100万元），那么，司法机关便有可能会援引《解释》第十二条第2款的规定，对帮助犯罪行为人追究刑事责任。
然而，我们认为，《解释》第十二条第1款的适用应当非常慎重，不能盲目、随意的援引而对控罪进行“补充打击”。《解释》第十二条第1款规定的数额系与帮助信息网络犯罪有关的“相关数额”，如果有证据明确证明部分资金流水与犯罪无关，系正常的资金往来，那么便应当予以剔除，不应列入“相关数额”的计算。
关于应当如何正确理解《解释》第十二条第1款的规定，需要结合不同的案情进行具体分析，考虑到篇幅的问题，本文不作详细探讨，我会在以后的文章中作进一步分析。
5 如何理解“明知他人实施犯罪”的行为主观？
帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知他人实施犯罪活动，仍然提供相关帮助，因此如果无法证明行为人明知他人实施犯罪，对其指控便不成立。
需要留意的是，主观故意作为行为人的内部心理活动，具有一定的隐蔽性和抽象性，要认定其主观是否具有犯罪故意，只能依靠行为人作出的多个外部行为进行反向推理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》列举了七个推定行为人明知他人利用信息网络事实犯罪的情形：
（一）经监管部门告知后仍
然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
需要注意的是，这里面比较常见并容易存在争议情形是（三）、（四）、（五）这三种情形。
情形（三）中，立法者认为，交易价格或者方式存在明显异常的，推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。
常见模式有信息网络服务提供者以异于以往业务的标准和算法计算涉案项目的服务费用（通常总价会远高于一般项目服务费用），另外一种情形便是收费方式存在明显异常，譬如服务提供者以往的收费方式是由甲方转账到组织机构的对公账户，但在涉案项目中直接将服务费用转账到私人账户或第三方账户。
情形（四）中，如何认定“专门用于违法犯罪的程序、工具或其他技术支持”容易存在着争议。
实践中，可能会出现这种情况：相关程序、工具和其他技术广泛运用于一般的信息网络服务中，但是由于技术自身存在漏洞，操作者可以通过这一漏洞，通过实施某种合法操作来帮助信息网络犯罪，那么此类情况应该如何认定？
情形（五）中，容易产生争议的点在于，如何对“隐蔽上网、加密通信、销毁数据”等措施进行认定？
需要注意的是，当我们认为某一行为系“隐蔽上网、加密通信、销毁数据”时，本质是对某一操作方式、行为进行评价，而我们在进行评价的时候，是否需要考虑实施行为过程中的主观意图？例如，“注销账户”、“清空记录”是容易被指控为“销毁数据”的行为，但是当行为人实施上述操作时，并非抱有“销毁数据、逃避侦查和审判”的主观态度，而是抱有其他的意图，譬如遵照公司或他人的指示，譬如不了解软件使用方式而一不小心删除了，如此情况难道便可以推定其帮助犯罪的故意吗？这明显是容易引发争议的。
办案单位，尤其是侦办单位在面对信息网络犯罪时，因其天然的视角，不可避免的会得出带有“有罪推定”色彩的结论，而作为辩护人能做的，便是尽可能的将事实还原。
6 如何理解“明知他人实施犯罪”的行为主观？
敬请期待本人的新作《帮助信息网络犯罪活动罪：单位犯罪指控下的多方博弈》。

感谢我遥远的朋友申文波（京衡律师事务所专职律师）的一些前期归纳总结。
需要注意的是，帮助信息网络犯罪活动罪作为一项新设立的犯罪，其侦查、指控、审判和辩护仍然有非常大的研究空间。上面我们所讨论的每一个问题，若是单独拿出来讨论恐怕都可以写一整篇论文。
比如：在“提供支付结算帮助”的案件中，怎么依据银行流水记录来统计涉案数额？如何理解《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条中“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上”这一规定？这些问题，都会实实在在的展现在具体的案件实务之中，有待我们研究和论述。
写这篇文章的时候，我正在经办两起外省的帮助信息网络犯罪活动罪，两起（省内外）的与信息网络有关的犯罪，在办理这些案件的过程中，感受良多，若有机会，在案件办结之后，确保不违反律师执业守则、不造成不良影响的前提下，再与大家一同讨论。