违规与本公司交易，损害公司利益类案裁判规则

一、与本公司交易是否应以公司利益实际遭到损害为前提
《公司法》第一百四十八条第一款第（四）项规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”（简称“第（四）项”），违反该规定所得到的利益、收入均应归公司（企业）所有。该规定对于是否应当以损害公司利益为适用前提而没有明确，司法实务中因多元理解而存有不同的判决。
通过对过往判决的检索，我们发现，最高法【（2018）最高法民申3825号】一案中，对于董事、高管的自我交易行为是否损害公司的利益并未考虑，仅以其自我交易行为是否取得公司章程的授权或者股东（大）会同意来作为判断效力的依据。而【（2013最高法）民提字第98号】和【（2016）最高法民申1951号】两案认为，第（四）项未明文规定违反本条款之契约无效，即违反该规定并不必然导致案涉协议无效，且自我交易签订协议并无损害公司利益的情形，所以协议有效。其是以判断董事和高管是否存在损害公司利益的自我交易行为为标准进行效力判断的。最高法在【（2013）民提字第98号】一案中提出，避免公司董事、高管利用自我交易损害公司利益，是《公司法》关于董事、高管自我交易行为规则的立法目的。【（2017）最高法民申3126号】亦提出，该条立法目的在于避免董事、高管在以个人名义与其任职公司订立合同或进行其他交易时，牺牲公司利益而使其个人获益。那么，是否可以认为自我交易合同的效力要以公司利益遭到损害为前提？
二 、“自我交易”与“关联交易”的区别
1. 自我交易与关联交易的概念与区分
自我交易与关联交易是两个不同的概念。董事、高管自我交易是指其在代理公司从事进行经营的过程中用公司名义与自己签订合同并进行交易的行为。关联交易是指关联企业之间形成的交易行为，也可以是关联人之间形成的交易行为。正是基于二者概念的不同，《公司法》在总则中第21条、分则第（四）项分别规定了关联交易和自我交易。第（四）项规定旨在督促董事、高管履行对公司忠实义务，禁止其从事自我交易这一违反董事、高管忠实义务的行为。
司法实践之所以认为第（四）项规定的立法目的是避免公司董事、高管利用自我交易损害公司利益，并以公司利益是否遭受损害作为其适用前提，主要是因为混淆了董事、高管自我交易与关联交易的概念，将自我交易归属于关联交易的一种，忽略了二者立法目的的差异。【（2018）最高法民申3119号】一案中，法院在适用第（四）项规定作出裁决的同时，认为邓某某的行为不构成“关联交易”。
2. 自我交易与关联交易的主体范围
基于“自我交易”和“关联交易”是为两个不同案由，【（2016）沪02民终21号】认为，根据第（四）项规定，自我交易的主体应仅限于董事、高管本人违反公司章程或未经股东（大）会同意擅自与本公司进行交易的行为。不宜扩张解释至其投资设立的其他公司与本公司进行交易的行为。况且，“归入权”返还系指董事、高管本人因自我交易而获得的实际收入，而非董事、高管因另设公司与本公司交易而产生的实际收入。
3. 《公司法》第148条第1款第4项并非以现实存在利益冲突为适用前提
《公司法》第21条第1款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。该规定的立法目的旨在杜绝损害公司利益的关联交易，即原则上允许关联交易，仅禁止损害公司利益的关联交易。因此该规定应在公司利益受到侵害为前提条件。
而第（四）项规定旨在于防范抽象利益冲突风险，一般性地禁止董事、高管自我交易这一违反董事、高管忠实义务的行为。其适用前提比前述法条更为宽松，未获同意的自我交易行为即使未损害公司利益，也应属于该条规定的禁止事项。
三、“自我交易”合同的效力
1. 公司对董事、高管自我交易行为的效力，可通过事后追认的方式予以认可
第（四）项规定并未明确规定股东会是否可以通过事后追认的方式同意董事、高管的自我交易。但是司法实践中有观点认第（四）项规定为，除股东会的事先批准之外，股东会亦可以通过事后追认的方式同意董事、高管的自我交易。特别是当公司急需资金或原材料而不能通过市场获得满足，或因其他原因而存在丧失市场份额的风险，而公司股东会不能及时批准董事、高管自我交易或因出现公司僵局、治理失灵无法进行批准时，董事、高管对公司的贷款、原材料的供应或对公司产品的购买能使公司渡过难关。
例如，在【（2018）最高法民申3119号】一案中，法院认为，启帆某某公司与邓某某的借款合同已经履行完毕，构成对公司董事长邓某某进行自我交易行为的确认。西藏自治区拉萨中院【（2017）藏01民终666号】代某1与代某2、郑某某等买卖合同纠纷一案中，法院认为，虽然“混凝土买卖合同”未经股东会同意，但其中一名股东在合同上签字和另一名股东在庭审中认可其通过自我交易订立合同的行为，合同有效。
笔者认为，借鉴《民法典》第168条第1款“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”规定的立法思想。对第（四）项规定进行扩大解释，允许股东会通过事后追认同董事、高管的自我交易具备合理性。在追认的情形中，一般情况股东（大）会会知道合同的内容，而近乎不存在利益冲突风险。
法律规制自我交易的目的在于降低董事、高管自我交易损害公司利益的风险的同时，鼓励其实施对公司有利的自我交易。故企业可以通过公司章程或制定规章制度，建立批准或追认董事、高管实施自我交易的制度，亦可由股东会通过事先批准，或事后追认的方式同意其自我交易。
2. 董事、高管未经许可擅自实施自我交易行为的法律效力
对于董事、高管未经股东会同意实施的自我交易的法律效力确认，司法实务中观点不一，在有效与无效之间摇摆不定。
最高人民法院【（2013）民提字第98号】和【（2016）最高法民申1951号】两案中认为董事自我交易未损害公司利益，因此有效；而在【（2018）最高法民申3825号】案中，认定未经章程授权亦未征得股东会同意的董事自我交易无效。
1）违反法律效力性强制规定的自我交易行为无效
对于地方法院的判决结果，有的法院认为第（四）项规定属于强制条款，因此违反该强制性规定的自我交易无效。【（2014）鄂襄阳中民四初字第00008号】和【（2014）巴州民初字第716号】认为，自我交易的行为具有损害公司利益的风险，因此该条款限制自我交易行为，为效力性强制性规定，据此认定公司高管违反该规定与公司进行交易的合同无效。【（2016）辽02民初175号】专利申请权纠纷一案中，法院审理认为，被告作为公司高管，未能举证证明与本公司订立《变更协议》召开了股东会、股东大会并取得同意，属于违反《公司法》强制性规定而合同无效。
类似判决再如：山东省济南市中级人民法院【（2018）鲁01民5758号】民事判决书、重庆市第五中级人民法院【（2018）渝05民3785号】民事判决书、江苏省扬州市中级人民法院【（2018）苏10民终2183号】民事判决书、北京市高级人民法院【（2017）京民终348号】民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院 【（2018）辽02民终1637号】民事判决书、湖南省湘潭市中级人民法院【（2017）湘03民终171号】民事判决书。
判决无效的法院则以恶意串通损害第三人利益的规定为依据判决无效，如大连中院【（2018）辽02民终1637号】民事判决书；有的则以第（四）项规定为依据，认为董事、高管自我交易因违反法律的强制性规定而无效。
【律师观点】董事、高管自我交易行为，从保护公司利益的角度出发，其自我交易行为违反法律强制性规定无效。但从意思自治角度来看，商法的商业规范主要是对特定人在公司活动中的相互行为进行约束，对当事人的意思应予以尊重。《公司法》允许公司章程排除相关规定适用，尊重公司章程自治，第（四）项就即属于该种情况。
一般而言，强制性规定的适用不得被排除，第（四）项规定应可以被排除适用，因此属于任意性规定，违反任意性规定的行为并不必然无效。即使认为第（四）项规定属于强制性规定，但违反强制性规定的行为也并非必然无效。根据《民法典》第153条第1款，违反法律效力性强制规定的行为无效，尤其是根据该款“但书”的相关规定，若法律没有明确规定违反规定签订协议无效的情况下，则应个案个议，结合证据情况综合考量。
2）第（四）项规定属于公司内部的管理性规定，无强制性效力，合同有效
实务中，亦有法院认为该规定属于公司内部管理性规定，不具有强制性效力，违反该规定并不影响自我交易的效力。【（2014）岳中民一终字第79号】认为，《公司法》第148条第二款规定董事、高管违反前款规定与公司订立自我交易的所得归公司所有，说明该条款仅仅是管理性规定，而非效力性强制性规定，并不必然导致合同无效。
【（2015）鲁民四终字第101号】认为，第（四）项是对公司内部董事、高管人员的限制性规定，不属于违反法律法规强制性规定而导致合同无效的规定，故即便违反该规定与所在企业进行自我交易行为，也不必然导致合同无效。
类似判决再如：湖北省黄冈市中级人民法院【（2017）鄂11民终2428号】民事判决书、广西壮族自治区防城港市中级人民法院【（2018）桂06民终10号】民事判决书、江苏省南通市中级人民法院【（2018）苏06民终2166号】民事判决书。
【律师观点】从交易安全的角度看，违反第（四）项规定的自我交易应当有效。认为履行股东会同意等程序属于企业的内部事务和责任（不对外发生效力），有利于维护公司与第三方间的交易安全。
然而，若根据《公司法》第148条第2款规定，如【（2014）岳中民一终字第79号】所述，高管只负有义务将自我交易所得交给公司，这样看来高管的自我交易行为是可以被认为有效的。但是从第（四）项的立法目的来分析，仍然系为避免高管自我交易给公司带来抽象风险，若承认自我交易有效，似乎有违立法本意。司法实践亦表明，并非所有的法院都认为高管的自我交易有效。
3）合同效力待定
董事、高管是否可以自我交易本质上属于其是否有代表权限的问题，可以构成无权代表，效力有无取决于公司是否追认。一是公司基于在充分认识并分析利弊得失的基础上作出是否追认的决策，利益冲突风险较小；二是对自我交易行为是否追认设置调整空间，以深入贯彻公司自治原则；三是赋予公司是否追认董事、高管自我交易行为的选择权，有利于保护公司利益。
如上所述，既然企业（单位）可以采用事先同意的方式授予董事、高管自我交易的权利，那么企业（单位）对自我交易事后追认的行为也应当得到认可。
结语
因自我交易和关联交易在适用主体范围、前提和法律后果有所不同，故不应将自我交易看做关联交易的一种特殊形式。由于高管违反规定所得归公司所有——“归入权”仅在《公司法》第148条第2款做出了规定，这就导致司法实务中法院对于董事、高管自我交易签订的合同效力认定具有不同理解与认识，由此也就导致了不同的判决结果出现。如前文所述，笔者建议可以给予公司事后追认的权利，由公司据实权衡利弊决定是否对高管的行为进行追认。如追认，那么交易有效（对公司和董、高有拘束力），则谈不上“归入权”问题；如拒绝追认，那么该交易无效。相信该类问题在今后的立法过程中可以得到完善和解决。