《反不正当竞争法》经营者主观恶意的认定标准

《反不正当竞争法》的经营者主观恶意认定——日里莫瓦有限公司（RIMOWA GMBH）诉段红琴不正当竞争纠纷案
裁判摘要
《反不正当竞争法》第五条中的“商品特有的名称、包装、装潢”相当于未注册商标，该条款的实质在于对未注册商标提供保护。
因注册商标具有公示作用，故通常情况下推定相关公众知晓该商标的注册状态，无需另行判断被告的主观过错。
但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用，相应地，其他经营者只有在知晓该知名度的情况下仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。
即便段红琴作为零售商知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系，亦不应当认为段红琴知晓这一销售行为并非合法行为。
本案被告仅为在小商品批发市场中经营一个摊位的个体工商户，在专利法、商标法或著作权法等权利范围界限相对明晰的法律中为销售商规定了合法来源抗辩，对于《反不正当竞争法》这种并无权利公示效力的法律而言，其显然亦不适宜对于零售商的主动认知能力提出过高要求。
在里莫瓦公司亦无相关证据的情况下，本案中无法证明段红琴对该行为是否合法有所认知。
案情简介
案由：不正当竞争纠纷
案号：（2017）京73民终792号
审理法院：北京知识产权法院
裁判日期：2020年2月26日
里莫瓦公司一审诉称：
里莫瓦公司是世界顶级的旅行箱生产商,旗下的里莫瓦旅行箱使用的特有装潢是以沟槽条纹为主，并具有独特造型的包角、金属条、铆钉、锁槽等五个装潢设计要素的组合（简称凸出条纹设计组合），该设计组合具有独特性，使得里莫瓦旅行箱的整体外观具有区别商品来源的显著特征。
2014年9月30日，里莫瓦公司在段红琴的经营场所公证购买了两件仿冒里莫瓦旅行箱独特凸出条纹设计的旅行箱产品（简称涉案旅行箱）。段红琴销售的涉案旅行箱在银色整体外观及多个设计细节上均构成对里莫瓦箱包的仿冒。段红琴生产和销售仿冒产品的行为已经侵犯了里莫瓦公司对其知名箱包商品特有装潢所享有的合法权益。
请求判令段红琴：
1．立即停止销售仿冒里莫瓦知名旅行箱特有装潢设计的箱包产品；
2．赔偿里莫瓦公司经济损失人民币15万元；
3．赔偿里莫瓦公司为制止不正当竞争行为所支出的合理维权费用人民币5万元（其中公证费人民币4000元、律师费人民币6万元，本案仅主张人民币5万元）；
4．在《人民法院报》上就其不正当竞争行为刊登向里莫瓦公司道歉并消除其不正当竞争行为所造成的不良影响的声明；
5．承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：
里莫瓦公司及其旅行箱产品的情况：
2007年4月，里莫瓦公司在中国的首家专卖店于北京开业，至2015年3月，里莫瓦公司在中国数十个城市共开设了50家专卖店。根据专卖店的销售证明显示，自2008年7月至2015年4月，里莫瓦公司在北京、广州、杭州、哈尔滨、上海、成都、大连、沈阳、太原、重庆、厦门、无锡12个城市的23家专卖店共销售里莫瓦旅行箱2130件，总销售额4860余万元。
里莫瓦公司明确其在本案中主张权利的特有装潢具体包含以下五个元素：
1．间距相等、宽度及高度一致、贯穿箱包整体的凸出条纹设计。
2．位于箱体上端四角的全包护角设计。
3．凹陷于箱体侧面并被金属条穿过的锁槽。
4．环绕箱体侧面正中的金属条。
5．金属条上的圆形铆钉。
段红琴经营商铺及销售涉案箱包的情况：
将在段红琴商铺购买的旅行箱与原告提交的里莫瓦旅行箱进行比对，两者的包装装潢均包含凸出条纹设计组合的五个元素，此外，两者还在部分存在相似特征，在部分存在不同特征。
一审法院认为：
里莫瓦旅行箱已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的知名商品。
里莫瓦旅行箱所使用的凸出条纹设计组合，通过对通用元素在位置、数量、形状、方向等方面的独特设计及各元素之间的排列组合，使通用元素超越了其功能性，而形成了一种显著的整体形象。通过长时间的使用和宣传推广，凸出条纹设计组合已足以使相关公众将该整体形象与里莫瓦公司公司的里莫瓦旅行箱商品联系起来，具有识别商品来源的作用。属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。
里莫瓦公司系旅行箱产品的生产、销售企业，段红琴作为箱包产品的销售者，与里莫瓦公司属于同行业经营者，二者之间存在竞争关系。在消费者对里莫瓦
旅行箱的装潢形成特定印象的情况下，足以使相关公众将涉案旅行箱和里莫瓦旅行箱相混淆，或者误认为其与里莫瓦旅行箱的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。段红琴系专业销售旅行箱的经营者，就里莫瓦公司及其产品在行业内的知名度而言，段红琴应当较普通消费者更为熟悉里莫瓦旅行箱的特有装潢。涉案旅行箱的装潢与里莫瓦旅行箱的凸出条纹设计组合相似度较高，段红琴稍加注意便可发现二者的相似。然而，在此情况下，段红琴仍然实施了销售涉案旅行箱的行为，其主观上具有利用他人的商品声誉销售产品、获得不正当利益的过错，该行为构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争。
一审法院判决：
一、段红琴于一审判决生效之日起立即停止销售涉案仿冒里莫瓦有限公司旅行箱产品特有装潢的箱包产品；
二、段红琴于一审判决生效之日起十日内赔偿原告里莫瓦有限公司经济损失人民币20 000元及因诉讼支出的合理费用人民币50 000元；
三、驳回里莫瓦有限公司的其他诉讼请求。
上诉人请求：驳回里莫瓦公司一审全部诉讼请求。
上诉人段红琴认为：
一、里莫瓦公司一审程序中所提交证据显示该公司旅行箱在中国大陆地区销售量少、销售额并不巨大、销售区域亦不广泛，足以说明其旅行箱并不为相关公众所知悉，在中国大陆地区尚不具有一定知名度，一审判决有关其构成知名商品的认定有误。
二、里莫瓦公司旅行箱凸出条纹设计组合所包含的五个元素及其排列组合已成为箱包行业的惯例，且属于功能性设计，不足以起到区分商品来源的作用，一审法院有关其构成“特有装潢”的认定有误。
三、段红琴作为箱包销售者，与里莫瓦公司的销售方式、销售地域、销售对象人群不同，因此相互之间不存在竞争关系，一审判决有关双方存在竞争关系的认定有误。
四、段红琴销售被控侵权旅行箱的数量很少，获利低，一审判赔金额过高。
法院评析
1.段红琴有关其与里莫瓦公司之间不具有竞争关系的上诉理由是否成立。
由《反不正当竞争法》的相关规定可以看出，《反不正当竞争法》的目的在于保护经营者的正当经营活动不受到损害，因只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者经营活动造成损害，因此，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。
虽然对于何为竞争关系，《反不正当竞争法》中并无明确规定，但通过对《反不正当竞争法》相关规定进行分析可以看出，《反不正当竞争法》所调整的竞争关系取决于以下两个条件：
第一，该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性；
第二，该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益。
也就是说，只要经营者的行为具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益，则可以认定二者具有竞争关系。
据此，尽管段红琴与里莫瓦公司的销售方式、销售对象人群等并不同，但段红琴的经营行为具有使得里莫瓦公司受损，而自身获利的可能性，因此，二者之间存在竞争关系。段红琴认为二者之间不具有竞争关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.段红琴有关被诉行为未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的上诉理由是否成立。
《反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。
该条款之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢提供保护，其原因在于该特有名称、包装及装潢通过使用已在客观上起到指示商品或服务来源的作用，如果其他经营者使用近似的名称、包装及装潢且足以使相关公众产生混淆，则会破坏该经营者已建立起的该商品名称、包装及装潢与经营者之间的对应关系，并进而损害其经营利益。由此可知，该条款中的“商品特有的名称、包装、装潢”相当于未注册商标，该条款的实质在于对未注册商标提供保护。相较于商标法中对于注册商标的保护，虽然二者保护的均是标志的识别能力，但亦存在区别，主要体现在对原告名称、包装及装潢知名度及被告主观过错的要求上。
因注册商标具有公示作用，故通常情况下推定相关公众知晓该商标的注册状态，无需另行判断被告的主观过错，且侵权认定不以原告商标的使用为前提。但对于商品特有的名称、包装、装潢，则通常需要原告提交使用证据以证明其客观上已起到指示商品及服务来源的作用，相应地，其他经营者只有在知晓该知名度的情况下仍使用被诉的商品名称、包装、装潢的情况下，方可认定该经营者具有主观过错，而不能当然推定其具有主观过错。
基于此，本案中判断里莫瓦Topas系列旅行箱包括五个设计要素的凸出条纹设计组合（见附图）是否构成知名商品的特有装潢的关键在于，其是否足以起到区别商品来源的作用。因本案中里莫瓦公司所主张的凸出条纹设计组合属于对旅行箱箱体的设计，而对于相关公众而言，即便上述设计在先从未出现过，在未经过使用的情况下，这一使用方式亦仅仅会使相关公众将其认知为某种经过特定设计的旅行箱，而并不会通过该设计而产生特定旅行箱提供者的认知，据此，里莫瓦公司需要举证证明经过其大量的使用行为已使相关公众产生了这一认知，具有了识别作用。
当然，如果上述设计确如段红琴所主张属于技术功能性设计特征，则在进行具体比对时需要将其排除。之所以会考虑功能性问题，原因在于无论是受商标法保护的注册商标，还是依据反不正当竞争法保护的未注册商标（即商品的包装及装潢），其表现形式均既可能是平面形式，亦可能是立体形式。而在采用立体形式时，则有可能出现的情形是，客观上起到标识作用的部分同时亦具有一定功能性，此时便需要解决功能性与识别性之间的关系问题。这一考虑的主要目的在于避免通过对标识性利益的保护而客观上产生保护技术功能的效果。
通常情况下，如果商品的包装及装潢中某些或全部设计特征系实现相应功能的唯一方式或极为有限的方式，则反不正当竞争法对于此类设计特征的保护将意味着客观上起到了保护其所对应的技术功能的结果，其可能产生的结果是某些无法通过专利法获得保护的技术方案却通过反不正当竞争法得到了保护，但这一情形显然不仅并非反不正当竞争法所追求的目的，同时亦会对专利法的适用产生影响。
正因如此，在反不正当竞争法中有必要考虑立体形式的商品包装及装潢的功能性问题。但本案中，段红琴虽然提出这一主张，但对其该主张既未提交相关证据，亦未进行合理解释，而基于通常认知，本案中里莫瓦公司所主张的相关设计特征虽可能具有一定功能性，但相关功能可以有多种实现方式，其并非仅为获得技术效果而进行的设计，基于此，段红琴有关功能性设计的主张不能成立。
3.因反不正当竞争法的目的在于禁止不正当竞争行为，而该法中规定的不正当竞争行为的各种具体表现方式均是对第二条有关诚实信用原则的具体化，因此，经营者的主观恶意是认定不正当竞争行为的前提之一。
基于此，段红琴具有主观恶意是被诉行为构成不正当竞争行为的必要条件之一，主要体现为两方面：
其一为，段红琴是否知晓凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。如果里莫瓦公司的使用情形尚不足以使段红琴将该旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司相对应，则即便里莫瓦Topas系列旅行箱在特定范围内的相关公众中已起到识别作用，在本案中亦无法认定段红琴具有主观恶意，相应地，无法证明被诉行为构成不正当竞争行为。
其二为，在知晓二者对应关系的情况下，段红琴是否知晓销售具有该凸出条纹设计组合的旅行箱的行为并非合法行为。如果段红琴并无义务对该行为是否合法有所认知，则即使其知晓该旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系，本案中同样无法认定其具有主观恶意，相应地，无法证明被诉行为构成不正当竞争行为。
为证明里莫瓦Topas系列旅行箱的知名度情形，里莫瓦公司提交了相关证据。因其中只有少部分证据提交了原件，故本院下文中的评述将仅考虑该部分证据，对于未提交原件的证据，本案中不予采信。上述证据主要包括如下两类：
其一为广告宣传类证据。因里莫瓦公司欲证明的是包含五个设计要素的莫瓦Topas系列旅行箱的知名度，因此，只有显示有符合上述要求的旅行箱外观的证据才可能使读者或观众对其外观有所认知，而对于未显示或仅部分显示上述外观的证据本院不予考虑。在2007年至2013年7年期间内，里莫瓦公司所做符合上述要求的广告或报道共40份，其所涉及的媒体主要包括《私家地理》《高尔夫旅行》等。里莫瓦公司表示，因其产品定位高端人群，故选择的都是相对小众的媒体。
对此，本院认为，因段红琴并非上述媒体的读者群体，而对于读者群为普通社会公众的报刊杂志，里莫瓦公司现有证据中基本未予涉及，且对于普通社会公众容易接触到的电视广告，网络广告等渠道，里莫瓦公司均未进行任何宣传，故上述证据不足以证明其在箱包的普通消费者中具有较高知名度。
退一步讲，即便不考虑上述媒体的受众群体，而考虑其提交的全部宣传证据，在2007年至2013年7年期间内，里莫瓦公司仅提交了40份证据，亦即每一年宣传的次数平均不足7次，这一数量显然亦无法证明其具有较高知名度，相应地，不足以证明段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。
其二为销售量证据，其中包括进口证据、销售商的证明等。虽然段红琴表示此类旅行箱远高于其消费水平，其不会购买。但如果里莫瓦公司里莫瓦Topas系列旅行箱销量足够大，段红琴仍有可能知晓。
但本案中，即便以其代理商秉臣科技（北京）有限公司所提供数据为基础进行分析，自2007年至2015年9年期间内，其全部系列产品的销售量亦仅为2118个，平均到每年235个，平均到50个门店，每个门店每年仅有不到5个。因里莫瓦公司提交的公司简介显示，其至少有Classic Flight、Topas、Topas Titanium、Sliver Integral、Pilot等5款产品，虽然并非每款产品的销量相同，但至少可以肯定的是，其平均到Topas系列产品的销量无疑会显著低于该上述数字。这一销售数量显然无法使本院相信其足以使段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。
综上可知，本案现有证据虽然可以在一定程度上证明里莫瓦Topas系列旅行箱的使用情形，但该使用情形尚不足以证明段红琴知晓里莫瓦Topas系列旅行箱的凸出条纹设计组合与里莫瓦公司之间的对应关系。相应地，无法证明段红琴存在实施不正当竞争行为的主观恶意。
退一步讲，即便段红琴作为零售商知晓二者间的对应关系，本院亦不认为段红琴知晓这一销售行为并非合法行为。知识产权法属于专业性较强的法律，专业人员对于很多问题尚且并不清晰，何况如段红琴一样仅在小商品批发市场中经营一个摊位的个体工商户。实际上，无论是专利法、商标法抑或著作权法中均为销售商规定了合法来源抗辩条款，在上述权利范围界限相对明晰的法律中对于销售商的认知义务尚且如此，对于《反不正当竞争法》这种并无权利公示效力的法律而言，其显然亦不适宜对于零售商的主动认知能力提出过高要求。尤其对于本案所涉商品立体装潢的保护问题更是如此。
里莫瓦公司表示就全国范围内极少案件中会涉及此类保护，这一情形可以在相当程度上说明此类保护在普通公众中尚未形成法律认知。段红琴表示其从不知晓一个商品的形状会被法律保护，且其所在销售场所经营者并未对此类行为是否合法进行过宣传或告知，这一情形亦可反映与段红琴情况相仿的零售商对这一问题的认知程度。据此，在里莫瓦公司亦无相关证据的情况下，本案中无法证明段红琴对该行为是否合法有所认知。
综上，鉴于里莫瓦公司现有证据所体现出的知名度状况无法证明段红琴实施被诉行为存在主观恶意，故被诉行为并未违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，段红琴的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决相关认定有误，本院予以纠正。
需要指出，在不正当竞争案件中，对于不同类型经营者的认知要求并不相同。
虽然本院已认定如段红琴这样仅经营一个摊位的零售商对里莫瓦Topas系列旅行箱与里莫瓦公司的对应关系并无认知，但这一认定并不适用于制造商。
对于制造商而言，如果其制造的旅行箱与里莫瓦公司相同或基本相同，则除非其可证明该外观为通用外观，或具有其他合理理由，否则将可以认定其具有主观恶意。
裁判结果
段红琴的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
1.撤销中华人民共和国北京市东城区人民法院作出的（2015）东民（知）初字第04248号民事判决；
2.驳回里莫瓦有限公司的全部诉讼请求。