美国法律的域外适用和影响

近年来，美国法律在全球的影响力越来越大，管辖范围越来越广，对美国域外的交易和交易主体都产生了重大影响，本文旨在从程序法和实体法两个方面就目前较为有域外管辖影响力的美国法律进行梳理。本文第一部分从程序法角度，以美国纽约州民事诉讼法为例，梳理美国程序法上的长臂管辖原则；第二部分从实体法角度，就美国在银行、证券、反恐融资、进出口管制等多个领域对域外交易和交易主体进行管辖的法律进行梳理。
一、程序法上的长臂管辖原则
——以美国纽约州民事诉讼法为例
“长臂管辖原则”是美国民事诉讼法中属人管辖制度发展的结果，美国联邦最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿州（International Shoe Co.v. Washington）一案中确立了“最低限度联系规则”，即只要非本州被告与主审法院存在某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。此后，各州纷纷通过立法在民事诉讼法中制定各州的“长臂管辖原则”，以此来扩大各州法院的司法管辖权。最初意义上的长臂管辖限于美国国内法层面，解决的主要是本州法院如何对非本州居民或法人行使管辖权的问题。今年来随着国际交往的日渐频繁，美国法院越来越多地将长臂管辖适用于外国当事人，认为只要该外国当事人与受诉法院存在最低限度的联系，即便其不在美国国内，美国法院仍可对其行使管辖权。我国很多企业亦受到了长臂管辖原则的影响，参与到美国的多起诉讼案件中。下面本文就影响最为广泛的纽约州民事诉讼法进行梳理和分析。
(一) 纽约州民事诉讼法的规定
纽约州民事诉讼法（New York Civil Practice Law & Rules）第302节 (a)条第1款规定，若任何非居民本人或通过管理人或财产执行人在本州内从事任何业务的交易，或通过任何地区的合同在本州内提供商品或服务，并且由该行为而引起诉讼，当地法院有权对该非居民行使属人管辖权（As to a cause of action arising from any of the acts enumerated in this section, a court may exercise personal jurisdiction over any non-domiciliary, or his executor or administrator, who in person or through an agent:1. transacts any business within the state or contracts anywhere to supply goods or services in the state…）。据此，将所有在纽约州内从事任何交易的、或已经通过合同向纽约州提供商品或服务的交易主体均纳入到了美国纽约州法院管辖的范围，以此确定了纽约州对于非本州居民的管辖权。我国企业，特别是商业银行的分支机构多受其影响，近年来这类案件多由知名奢侈品牌公司[1]发起，指控我国商业银行客户存在制造并通过网络在美国销售假冒知名商标产品等知识产权侵权行为，在客户被判决承担责任但法院又无法直接执行债务人财产时，美国法院便根据该法案规定，向我国商业银行在美国的分支机构送达传票，要求我国商业银行提供涉诉客户的相关信息。进而根据纽约州民事诉讼法第5225节（b）款[2]冻结客户在该银行境内账户中的资金。该条款是关于“不在债务人掌控下财产”的相关规定，法院可针对占有、保管货币或判决债务人拥有权益的其他个人财产的个人，或从判决债务人处受让货币或其他个人财产的个人启动一项特别程序，若证明判决债务人有权占有上述财产或判决债权人对上述财产的权利优先于其他受让人，法院应当要求上述个人向判决债权人支付货币或其中足以履行判决的部分货币，若按照上述要求应支付金额不足以履行判决，上述个人应向指定治安官交付任何其他个人财产或其中足以履行判决相应价值的部分财产。此外，根据2009年纽约上诉法院法官在科勒与百慕大银行（Koehler v. Bank of Bermuda Ltd.）[3]一案中作出的判决，若位于纽约的法院对债权扣押令所指向的银行享有属人管辖权，则该法院可依据其民事诉讼法第5225节（b）款要求该银行交付位于纽约以外的股票[4]。
(二) 我国企业的应对措施
第一，我国企业可以要求纽约当地法院通过《海牙送达公约》规定的途径送达传票或命令，根据《海牙取证公约》规定的司法协助途径向我国企业调取证据，根据《纽约公约》的有关要求向我国法院申请承认与执行外国仲裁裁决，并向我国法院申请协助执行其冻结通知或财产移交令，通过前述两个海牙公约的相关规定可以最大限度地降低我国企业因披露信息而违反中国法律的风险。然而，由于通过海牙公约途径费时、昂贵且低效，截至目前为止，美国法院一般不倾向于适用海牙公约，除非有特别令人信服的理由。因此，若我国企业主张适用海牙公约，必须说服法院相信适用的合理性，一般来说，美国法院会考虑很多因素，包括需要获得信息的重要性、披露请求的具体性、信息是否源自美国、海牙公约作为替代手段的可行性等。当美国法院发出的证据开示令与外国相关法律存在冲突时，法院会评估涉案实体所在国执行有关法律的可能性，涉案实体违反这些法律所面临的风险，并权衡要求披露信息一方及美国的相关利益。
第二、我国企业也可以援引戴姆勒股份公司诉鲍曼一案的最高法院判决向当地法院进行抗辩，尽量避免属人管辖权的行使。2014年，在戴姆勒股份公司诉鲍曼（Daimler AG v. Bauman）一案中，美国最高法院裁定，仅外国企业在美国设有子公司这一事实，并不足以确立对外国企业行使一般管辖权，只有外国企业在美国注册成立，或在美国拥有固定场所或主要营业地，或在美国“持续且系统的存在”使其实质上已成为本地企业时，法院才可对其适用一般管辖权。
二、实体法的域外效力和适用
(一) FATCA法案
《海外账户税收合规法案》（Foreign Account Tax Compliance Act，简称FATCA）于2010年3月18日由美国国会通过，其旨在加强对美国人海外投资的税收征管，防止美国人通过海外账户逃税。
01 FATCA法案的主要内容
根据FATCA法案，若美国纳税人个人或机构持有的海外金融资产总价值达到一定标准（目前申报标准为个人5万美元，机构25万美元），则该纳税人有义务向美国国税局进行资产申报，并要求全球各国的海外金融机构与美国国税局签订合规协议，要求海外金融机构对其持有的上述纳税主体的账户信息展开尽职调查，辨别并定期提供其掌握的美国账户，且美国将对不与其签订该合规协议或不履行合规义务的“非合规海外金融机构”来源于美国的可预提所得按照30%税率征收预提所得税。该法案明显已突破国家主权的界限，以美国国内法的方式为全球各国金融机构设定了履行对美国的协税义务，但是各国金融机构却不享有任何权利。为在全球实施FATCA，美国相继和多个国家及地区签订了FATCA 政府间协议（IGA）。根据美国财政部网站信息，IGA协议分两种模式，分别是通过本国政府向美国政府间接提供信息的“模式1” 和金融机构直接向美国税务部门提供账户信息的“模式2”。其中，“模式1”依照是否对等互惠，又分为“1A”和“1B”。FATCA法案的义务主体为海外金融机构，包括但不限于：
1) 存款机构，例如银行Depository institutions (for example, banks)；
2) 托管机构，例如互助基金Custodial institutions (for example, mutual funds)；
3) 投资实体，例如对冲基金和私募基金Investment entities (for example, hedge funds or private equity funds)；
4) 具有现金价值产品或年金的特定类型的保险公司Certain types of insurance companies that have cash value products or annuities。
02 FACTA法案对我国金融机构的影响
1) 严格的尽职调查义务
根据FATCA法案第1471节的规定，海外金融机构须履行识别、申报、保证法案得到遵循以及扣缴义务，包括履行验证和尽职调查程序义务、识别美国账户，每年向美国国税局报告有关各美国账户、不合作账户的信息以及特别要求的附加信息。根据该法案要求，若我国商业银行依据该法案的上述要求完成尽职调查、信息申报、扣缴等各项工作，将会付出巨大的时间、经济成本。如果我国商业银行拒绝履行上述义务或根据该法案要求其履行不充分，将会面临美国国税局对其征收30%的预提所得税，根据该法案第1473节，可预提所得基本涵盖了来源于美国的所有形式的所得，包括：股息、利息、特许权使用费、租金、保险费、工资薪金、报酬、养老金、补偿金、赔偿金以及财产处置所得等。
2) 与我国金融机构的现有法律义务冲突
该法案对我国银行设定的相关义务与我国《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律存在冲突，例如我国金融机构具有为客户保密的法定义务，金融机构及其工作人员负有保守商业秘密、国家秘密的义务，这与该法案要求的向美国国税局披露信息的义务相冲突。
另外，如我国现有法律规定若特定银行账户违反我国相关法律规定，我国金融机构无权直接扣除30%的款项，而是应当配合我国相关主管机关、司法机关进行处理，与该法案规定的直接扣缴义务也存在冲突。对此，FATCA法案规定，若金融机构所在国法律禁止该机构提供美国纳税人信息或对其进行扣缴，那么金融机构需要在合理时间内与客户进行沟通，取得客户同意主动放弃相关权利的证明，若客户在合理时间未同意放弃，则该金融机构应关闭该账户或将该账户转移至其他金融机构，这会对我国金融机构的业务造成不利影响。
(二) 爱国者法案
《爱国者法案》颁布于2001年10月，全称为Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001，由于法案名称的每个单词首字母组成了USA PATRIOT，因此又将法案称“爱国者法案”。爱国者法案的主要目的是防止恐怖主义，其中从打击洗钱和恐怖融资活动的角度加强对美国境内外金融机构的管制。
01 确定了洗钱的新标准
《爱国者法案》确立了一种关于洗钱的新标准，即：金融交易与任何犯罪（包括金融交易之后的犯罪）或者有助于犯罪的特定环境的联系。它引入了一个值得注意的新的概念—“初步洗钱相关”（primary money laundering concern）, 任何一个法域（或外国），任何一家境外的金融机构，任何在境外开立的银行账户，任何类型的金融交易，如果被怀疑与美国当局所特别关注的违法犯罪活动或者非法金融活动有关，就可能被认定为具有 “初步洗钱相关”。根据 《爱国者法案》第311条的规定，财政部长有权在美国境内采取相应的特别措施，例如：要求所有美国境内的金融机构或者外国金融机构在美国的代理人保存和报告与上述法域、金融机构或交易活动有关的记录、交易总量以及每笔交易的具体情况，详细记录交易参与人尤其是境外汇款人和资金受益人的身份、地址、法律资格等资料。在必要时，财政部长在与其他主管机关协商后可以宣布禁止美国境内的金融机构为具有 “初步洗钱相关”的境外银行开立或者保持代理行账户或转账支付账户，或者为开立或保持此类账户附加限制性条件。
根据该法案第311（c）的规定，下列因素可构成认定存在 “初步洗钱相关”的理由：（1）有证据表明有组织的犯罪团伙或者国际恐怖主义分子在有关法域从事过经济活动；（2）有关法域或者位于该法域的金融机构为该法域的非居民提供特殊的银行保密保护或者特别的金融监管优待；（3）有关法域在银行监管和反洗钱立法方面表现出明显的薄弱；（4）发生在有关法域的金融交易数量明显超出该法域的经济水平；（5）有关法域被可信的国际组织或者多边专家团体认定为从事离岸银行业务的地区或者属于秘密金融避风港；（6）在有关法域与美国之间不存在司法协助关系，并且美国的执法机构和金融监管机构很难从该法域获取有关的情报；（7）有关法域存在着严重的腐败问题。
02 对国外洗钱行为的司法管辖及其条件
法案第317条以“对国外洗钱的长臂司法管辖（LONG-ARM JURISDICTION OVER FOREIGN MONEY LAUNDERERS）”为题，明确规定：如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的外国法律送达了诉讼文书，并且具备下列条件之一，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权[5]。上述条件是：（1）洗钱犯罪所涉及的某一金融交易全部或者部分发生在美国境内；（2）有关的外国人或外国金融机构对美国法院已决定追缴和没收的财产以挪用为目的加以转换；（3）有关的外国金融机构在位于美国境内的金融机构中设有银行账户。美国法院可以针对被告人在美国境内银行账户中的资金以及在美国境内拥有的一切财产采取预防性保全措施加以冻结或扣押，以保障有关判决的实际执行。
03 关于调取账户资料的规定以及处罚
域外管辖的策略也体现在 《爱国者法案》为在美国开展的一些金融监管活动引进的新规则当中，最典型的是第319条关于调取外国银行在美国开立的代理行账户资料的规定。根据该规定，美国财政部长或者司法部长可以签发传唤通知，要求在美国设有代理行账户的外国银行向其提供与该代理行账户有关的记录， “包括保存在美国以外的、向该外国银行存放资金的记录”。在此问题上，《爱国者法案》也明确了可以适用于美国境内的严厉制裁措施，即：如果有关的外国银行不遵守美国财政部长，或司法部长发出的关于提交银行记录的要求，或者没有在美国法院针对该要求提出异议，美国主管机关可以通知其境内的所有金融机构立即（在10日内）中断与该外国银行的任何代理关系；对于不执行上述中断代理关系通知的境内金融机构，将不问缘由处以每日最高可达1万美元的民事罚款，直至代理关系被彻底中断之时为止。
(三) OFAC制裁名单
根据美国立法和行政权限，美国政府可以依据《恐怖主义融资法》、《国际紧急经济权力法》、《国家紧急状态法》等法律对有关国家或实体、个人实施金融制裁。依据这些法律开展的金融制裁统一由美国财政部海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury, OFAC[6])发布，其主要职责有：一是拟定并更新被制裁国人员名单，即特别认定国民和阻截人员（SDNs）名单。SDNs 名单既可以是法人、国家，也可以是自然人。二是审查和批准各类许可申请。在对外金融制裁措施实施之后，如果出现特例情况，需要动用已被冻结的资产或者为被制裁者提供某些金融服务，则必须由 OFAC 审批并获得其许可或豁免。三是监督制裁实施情况并处罚违反制裁规定的行为。OFAC 通过密切监督制裁执行情况，以确保制裁规定得到遵守。当发现违反制裁规定的行为后，OFAC有权对违规者实施民事处罚。对于被制裁国家，禁止未取得出口许可证的交易行为以及向其提供金融服务。
OFAC定期发布美国政府制裁的实体和个人名单， 其制裁名单的范围共分成六大部分，分别是：特定国家和个人的制裁（specially designated nationals sanctions）、反恐怖主义制裁（anti-terrorism sanctions）、反大规模杀伤性武器扩散制裁（non-proliferation sanctions）、反毒品和麻醉品交易制裁（Narcotics trafficking sanctions）、古巴制裁（Cuba sanctions） 和其他项目制裁（other OFAC sanctions program）。这些名单上的全部国家、地区或个人及实体或是被认为可能对美国的国家安全和外交政策造成威胁的， 或是认为其行为已经触犯国际法、属于国际犯罪。OFAC要求所有美国的金融机构在进行交易时，都必须首先要对自己的交易对手进行OFAC名单的审査，只有当交易对手不在OFAC的名单之内时，才可以与之交易；反之，则必须中止或终止交易。一旦交易对手涉及OFAC名单，则会对金融机构进行制裁[7]。受限于前述规定，我国企业在具体交易中，应采取以下措施积极应对OFAC的制裁名单：
1) 开展严格的事前尽职调查。详尽的事前尽职调查以排查敏感国家、地区以及政治敏感人士。除了了解我国央行或发改委发布的敏感名单外，我国企业还需要自发地了解美国、英国、欧盟和联合国发布的制裁名单，了解国际上的恐怖组织与成员信息。
2) 高度重视被实施全面经济制裁的国家。目前美国财政部的制裁名单分为两种类型，分别是全面制裁国家和非全面制裁国家。美国政府会禁止美国公民与全面制裁国家进行的大部分货物和服务贸易，并禁止美国公民直接或间接地向这些国家提供金融服务；但若是非全面制裁国家，美国财政部的制裁措施只会针对这些国家的某些实体和个人，而不是对整个国家。我国企业处理业务的过程中，务必要重视被全面制裁的国家，即使贸易并不涉及被制裁商品，也要进行严格审查。而对于非全面制裁国家，只要交易涉及的当事人不在制裁名单内，基础交易涉及的货物不属于敏感物资，那么这一类交易一般不会遭遇资金冻结或单据被扣押等问题。
注释：
[1] 例如Gucci America,Inc.,et al.v. Weixing Li案、Tire Engineering and Distribution L.L.C v. Bank of China案、TIFFANY (NJ) LLC, TIFFANY AND COMPANY v. CHINA MERCHANTS BANK, NEW YORK BRANCH, INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OFCHINA, LTD., NEW YORK BRANCH, BANK OF CHINA, NEW YORK BRANCH, Movants Appellants, BRUCE FORBSE, CHEN JIA WEN, GIMI WOOTEN, ET AL., Defendants.
2 Property not in the possession of judgment debtor. Upon a special proceeding commenced by the judgment creditor, against a person in possession or custody of money or other personal property in which the judgment debtor has an interest, or against a person who is a transferee of money or other personal property from the judgment debtor, where it is shown that the judgment debtor is entitled to the possession of such property or that the judgment creditor's rights to the property are superior to those of the transferee, the court shall require such person to pay the money, or so much of it as is sufficient to satisfy the judgment, to the judgment creditor and, if the amount to be so paid is insufficient to satisfy the judgment, to deliver any other personal property, or so much of it as is of sufficient value to satisfy the judgment, to a designated sheriff. Costs of the proceeding shall not be awarded against a person who did not dispute the judgment debtor's interest or right to possession. Notice of the proceeding shall also be served upon the judgment debtor in the same manner as a summons or by registered or certified mail, return receipt requested. The court may permit the judgment debtor to intervene in the proceeding. The court may permit any adverse claimant to intervene in the proceeding and may determine his rights in accordance with sectio n 5239
[3] 具体判决请见Koehler v.Bank of Bermuda Ltd.,12 NY 3d 533(2009)
[4] 原文为：In short, the principle that a New York court may issue a judgment ordering the turnover of out-of-state assets is not limited to judgment debtors, but applies equally to garnishees. Consequently, we conclude that a court sitting in New York that has personal jurisdiction over a garnishee bank can order the bank to produce stock certificates located outside New York, pursuant to CPLR 5225 (b).
5 JURISDICTION OVER FOREIGN PERSONS- For purposes of adjudicating an action filed or enforcing a penalty ordered under this section, the district courts shall have jurisdiction over any foreign person, including any financial institution authorized under the laws of a foreign country, against whom the action is brought, if service of process upon the foreign person is made under the Federal Rules of Civil Procedure or the laws of the country in which the foreign person is found, and--
[6] OFAC的使命在于管理和执行所有基于联合国制裁名单美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，是具体制定和实施美国政府制裁的机构，OFAC直接隶属于美国财政部，经特别立法授权可对美国境内的所有外国资产进行控制和冻结。
[7] 例如,美国财政部颁布的《恐怖主义制裁条例》就规定，对于美国国务院确认的恐怖分子，只要是其拥有的资产或利益在美国国内、或源于美国国内，或由美国国人拥有或控制，就不得进行转让、支付、出口、撤出及其他形式的交易。