三一重工关联企业Ralls在美胜外商委员会一案的启示

一、案情简介
2014年7月15日，就中国三一集团关联企业RallsCorporation（“Ralls”）诉美国外商投资委员会（“CFIUS”）及美国总统奥巴马一案，美国哥伦比亚联邦巡回上诉法院（“上诉法院”）作出了裁决，判定奥巴马于2012年9月28日下达的不利于Ralls的总统令剥夺了Ralls的正当法律程序权利，违反了美国宪法第五条修正案，有违程序正义。
本案始于2012年3月。由两名中国公民持有的三一集团关联企业Ralls在美国俄勒冈州收购了四个项目公司，以项目公司的名义对四个风电场进行开发。其中一个风电场较靠近美国海军的控制空域及爆破区。在并购交割前，Ralls并没有就交易主动向CFIUS提出申报。2012年6月，在并购完成之后，Ralls的这一风电项目受到了CFIUS的关注。在CFIUS威胁启动强制审查后，Ralls向CFIUS提交了审查申请。同年7月25日CFIUS以国家安全为由要求该项目立即停工并立即移走全部设备；9月28日，美国总统奥巴马也以威胁国家安全为由，签发了禁止该项目的行政命令，要求Ralls从该风电项目中撤出全部投资。Ralls随后将美国总统奥巴马和CFIUS一并告上法庭。
二、对上诉法院判决的解读
上诉法庭在判决中讨论的一个重点是，美国政府在没收Ralls的财产时违反了美国宪法第五修正案（“第五修正案”）下的正当法律程序。作为一项重要的宪法原则，第五修正案规定：“无论何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”对正当法律程序的解析，包括任何人在被剥夺财产前，必须（1）给予其通知以及（2）给予其机会反驳。
地区法院在一审时判决认定Ralls的财产权是有条件的，且由于其在收购前没有报送CFIUS审查及批准，Ralls不得对被没收的财产提出主张。而上诉法院强烈反对该等判决意见。上诉法院认为，本案由于Ralls进行的收购已经完成，其已经持有受美国宪法保护的财产。同时，上诉法院重申，依据美国宪法，一旦在美国境内获得财产权，任何人不得不经过正当程序剥夺该等财产权。根据美国法律，公司实体有权持有财产及享有财产权，无论该公司为美国或其他国家公民所有。因此，尽管Ralls的所有人为两名不居住于美国的中国公民，该等中国公民在Ralls中的权利以及Ralls在风电场的权利均不得简单地因其涉及“国家安全利益”而轻易地被政府没收。CFIUS及美国总统在作出上述多项决定前，并没有告知Ralls该等决定的原因以及提供作出决定所依赖的证据。由于作出决定的过程不合法，导致本剥夺财产的决定不合法。CFIUS需要重新经过正当法律程序，向Ralls提供相关非机密材料，给予Ralls反驳的机会，CFIUS最终作出的决定才会被认定为合法。
此外，需注意到，本涉案交易与大多数CFIUS审查的项目不同，因为大多数项目均在收购财产前便就交易申请CFIUS审查。在本案中， Ralls购买的是四个已经享有风电场财产权的美国公司。为了对风电场进行施工，Ralls与三一签订合同由三一提供汽轮机。而CFIUS的审查则在交易完成后才开始，且并非由交易各方提起审查申请。在2012年9月28日的总统令中，美国总统禁止Ralls在风能场上使用三一提供的汽轮机，禁止Ralls出售或转让其财产权，同时勒令拆卸及移除所有三一设备。该总统令涵盖的内容之广已经远远超出了仅仅禁止进行交易并禁止使用由三一在中国生产的汽轮机。上诉法院认为宪法标准同样适用于总统令，并判定CFIUS应披露其作出决定所依据的非保密性证据。
三、CFIUS对判决可能作出的回应
本判决作出后，地方法院应按上诉法院在判决中提出的要求及标准对案件重新进行审理。
首先，地区法院需要判决CFIUS/总统是否可以援用行政特权理论拒绝提供非机密材料。如可以，则总统令将不会被修改。然而，即便CFIUS/总统需要向Ralls提供相关材料，给予Ralls反驳的机会，也不见得总统令会被修改。该总统令是基于非机密以及机密材料作出的，且美国总统也有绝对的自由裁量权决定是否考虑Ralls提出的反驳理由，甚至法院提出的意见。
继而，如果美国政府拒绝遵守上诉法院提出的“正当法律程序”要求，不提供非机密材料，则理论上法院将判决在风能场上进行的施工开发等可继续进行。但正是由于美国政府在作出总统令时同时考虑了非机密及机密材料，很难判断上诉法院究竟是否作出重要的判决——即正当程序高于国家安全。
四、Ralls诉CFIUS/美国总统一案对中国企业的启示
Ralls诉CFIUS/美国总统一案从一开始不被外界看好，到现在得到了一个基本公正的判决，美国主流舆论也认为这是中国企业一个里程碑似的胜利，这显示了中国企业在诉讼中受到更公平的对待。可以预计未来中国企业如果再面临诉讼，将可享受更公平的司法环境，而不会因为是来自中国而遭遇比别国企业更严苛的对待。
赴美投资企业无需畏惧CIFUS 审查，如果在交易中有经验丰富的法律顾问帮助设计交易结构，并由法律顾问协助在涉及敏感行业和/或敏感地区的交易中主动向CIFUS申报、在必要时积极配合接受 CFIUS 的审查、主动调整交易方案，那么不通过审查的可能性其实是较低的。
此外，从政治大环境以及中美关系最近的发展来看，这次的判决具有积极意义。在上周结束的中美战略与经济对话上，美国政府承诺CFIUS未来审查的外国投资项目使用相同规则和标准；中美投资协定谈判的进展也很快。这说明中国企业在美投资的环境正在改善，未来CFIUS将更少的动用国家安全的理由来否决投资。在这样的背景下，此次判决挑战CFIUS的决定是否符合程序正义，也将推动CFIUS未来的决策更透明、更符合程序。这对中国企业是有利的。
五、CFIUS对Ralls项目的审查中纽约大成保护其客户免受损失
2012年4月中旬，北京大成彭雪峰律师团队协同纽约大成肖凌律师团队代表中国某集团客户从三一关联企业Ralls处收购四个风电厂项目。在纽约大成代表客户对Ralls及交易项目进行尽职调查的过程中，纽约大成发现项目风电场位于军事敏感地带，但Ralls之前在收购项目公司和风电场的过程中并未主动向申报，由此纽约大成判断上一次收购项目可能会引发CIFUS审查。对此，纽约大成曾向Ralls建议就上一次收购项目主动申报CIFUS审查，但Ralls的美国律师对此并不以为意。为确保客户的利益，纽约大成在起草客户与Ralls之间交易协议时特别针对CIFUS审查可能导致的负面结果制定了有利于客户的严谨的违约责任条款。因此，在CIFUS开始对Ralls收购风电项目进行审查并最终禁止了该项目之后，纽约大成的客户能够依照交易协议的规定全身而退，由于对方的责任导致交易无法进行而获得损害赔偿。