昭君镜交易介绍人
洛阳倒卖文物案是我和李树伟律师共同办理的案件，接受委托时，案件已经到法院，当事人已经在法援律师见证下签署了认罪认罚具结书，检察院的量刑建议为四年有期徒刑。
阅卷后了解，案涉铜镜是林某等三人于2014在广西盗掘出土，后林某经孙某介绍以8万元的价格卖给郭某、莫某，莫某经当事人杨某介绍将铜镜以20万元的价格卖给张某尉、张某安二人，2019年张某安以240万元的价格出售给李某。铜镜几经交易，2021年被洛阳市公安查获，经鉴定涉案文物属于东汉王昭君镜，系国家一级文物。因为疫情原因，看守所暂停会见，数月后才见到当事人。经过会见了解，当事人在长沙某古玩市场经营玉石店，偶然介绍交易了涉案铜镜，获得介绍费一万元，其对案涉铜镜的来源、价值、真假均不了解，更不知晓铜镜系盗掘出土的文物。
根据我的收藏经验，古玩市场买卖铜镜是一种非常十分普遍的现象，铜镜作为古人的生活用品，存世量极大，价格从几百元到几十万元，时期从汉代到清代，从地摊到柜台，甚至可以说有古玩市场的地方就有铜镜交易。倘若行为人不了解铜镜是盗掘出土的文物而交易，将这种古玩市场广泛存在的行为认定为犯罪显然是有待商榷的。
文物还是禁止交易的文物
开庭前与承办检察官和法官分别进行了两次沟通，沟通过程很顺利，但我们发现检法对倒卖文物罪的构成要件与我们的认识并不一致。检法认为，根据文物保护法，公民仅能通过具有资质的拍卖企业和文物商店购买文物，民间文物交易本身具有违法性。我们认为，文物保护法并不禁止民间文物交易，交易文物保护法规定的禁止交易的文物（如盗掘出土的文物、国有文物等）才具有违法性。这种认知的差异，本质是对倒卖文物罪构成要件的认知差异，前种观点下行为人客观上交易的物品属于文物，主观上认识或者应当认识到交易的物品属于文物，即具备了倒卖文物罪的主客观构成要件，控方仅需对涉案物品属于文物进行举证即可。后种观点下行为人客观上交易的文物属于禁止交易的文物，主观上也须认识到交易的文物属于禁止交易的文物才符合构成要件，控方还需要举证证明行为人明知交易的文物属于法律禁止交易的文物。
我们分析，这是本案是否构罪的首要问题，如果这个问题讲不明白，辩护的空间将会进一步压缩，遑论无罪，尤其是当事人已经签署了认罪认罚具结书、被羁押数月。再次会见当事人时对其进行庭前辅导，结合其预期和现在的辩护环境，我们沟通确定了较为保守的辩护思路，为避免检方撤回检察建议、提高量刑，当事人坚持认罪认罚，辩护人坚持作无罪的独立辩护。因疫情原因案件在一次中止审理后终于开庭，此时当事人已被羁押将近十个月。
案件在收藏圈是有一定的影响力的，其中一名同案犯经常出入各大拍卖行，曾做过某电视台鉴宝栏目嘉宾，有藏友向我打听案件，于是庭前我们向法庭申请庭审直播。针对证据存在的问题，我们同时向法庭提交了鉴定机构及鉴定人出庭申请、重新鉴定申请和物证原件出庭申请等，法院联系鉴定机构后，鉴定机构以机构负责制和保护鉴定人的理由拒绝出庭，其他申请也均未得到准许，意料之中，让法官知道案件存在的问题是我们辩护的目的。
荒唐的辨认
七月的洛阳就像汗蒸房，没人想在室外，进入法院一号审判庭，凉意扑面而来，空调开的很足，到后来把人吹得发冷打颤，让人忍不住看向窗外。这大概就是围城的意思，里面的人想出去，外面的人想进来，但是看守所之于法庭前端坐的九名被告人而言，说是围城显然不合适，因为里面的人只想着出去，谁都不想进来、谁都想早点出去。有人抓住了他们这个心理，做了些文章，可惜被我们发现了，于是出现了下面的情形。
问：你在讯问笔录里称，你见到挖出来一个十公分左右的铜镜和瓷罐，还有没有其他的？
黄某有答：没有别的了，镜子和瓷罐卖了之后他们分给我了两千五百元。后来我听别人说还挖到一个大的，我去找他们，他们不承认，也没有给我钱。
问：你既然没见过大的镜子，为什么在大镜子的辨认笔录上签名说这就是你挖的？你把辨认过程讲一下。
黄某有回答了将近两分钟，我努力去听，还是听不懂，审判席上的人大概也听不懂。我说，你不要说广西话，你讲普通话，我们听不懂.黄某有继续说，我们还是听不懂，好在辩护席上有一位不远千里从广西来的女律师。
她翻译说，他说他讲的普通话还不标准吗。严肃的法庭一时轻快了起来。继续翻译，他说当时在看守所提审他的时候，一张纸上印了两张圆圈，也看不清，纸上面已经写好了字，大的镜子（涉案昭君镜）他见都没见过，他当时不知道流程，办案单位说签了很快就给他放了，他以为很快就能把他放了，有一张写好了他就照着抄。
辨认程序违法的问题显而易见，我和李律师轮番发问，几乎每个被告人都称辨认的图片是看不清的，办案人员告诉他们这就是他们交易的铜镜，也都签了字画了押。此外，用于辨认铜镜的图片只有一张，而非法定的十张图片，辨认笔录显然也是无法作为定案根据的。由于铜镜多次易主，参与前手交易的几个被告人称镜子中间有裂痕，而在案图片显示铜镜完整，法庭调查时我们也重点对这个问题进行发问，试图证明当时交易的铜镜与在案铜镜不具有同一性。
文物案件的专业性较强，而定罪量刑的关键要素——文物的真假和级别，这少不了鉴定意见。文物鉴定机构由国家文物局审批通过，开庭时有两批，河南省内具有鉴定资质的机构只有一家，现在已经通过了三批，河南省内的文物鉴定机构增加了两家，如果开庭前第三批通过，我想法院启动重新鉴定问题是不大的，因为鉴定报告的问题太多，实在难以称为鉴定报告。
潦草的鉴定报告
鉴定报告存在的问题太多，庭上我们提出了九条质证意见，每一条都足以打掉鉴定报告作为鉴定意见的证据资格。作为散记而非辩护词，以小见大足矣。
我们发现，鉴定手续上的委托日期和鉴定报告出具的时间是同一天，鉴定报告上的图片和辨认所使用的图片是同一张，鉴定报告上再无其他图片，文物的保管单位和鉴定机构又不在同一个城市。根据涉案文物鉴定评估管理办法，文物鉴定应当依托实物鉴定，确实难以排除办案机关拿图片进行鉴定的合理怀疑。
鉴定报告中称“本次鉴定采取传统的鉴定方法，通过对鉴定对象之形态、材质、工艺进行观察、比较、分析、判断，确定鉴定对象的真伪和年代”，我查阅了很多资料，没有找到所谓的“传统的鉴定方法”进行鉴定是否有依据，只能将该方法归于“该专业领域多数专家认可的技术方法”。但是根据常识就能知道，依据一张图片是无法对文物材质和工艺进行观察比较分析和判断的，这无异于用图片去鉴定DNA，采用所谓的传统鉴定方法本身就具备较多缺陷，更何况仅用一张铜镜背面图片鉴定，显然违法、不当，易导致鉴定结果的失实。我进一步阐述，根据《司法鉴定程序通则》第二十三条，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。文物的真伪与年代鉴定没有国家标准，但是具有行业标准，如宁夏文物艺术品收藏鉴赏学会于2018年7月31日发布的《青铜器鉴定规范》（T/NXSCJS 004-2018），该标准提出文物鉴定的方法，即《六维十八法三论文物艺术品鉴定的专利技术与方法》，而本案鉴定机构在具有行业标准的前提下不采用，而降格使用该专业领域多数专家认可的技术方法，即传统鉴定方法，明显违法。传统鉴定法从唐宋金石收藏甚至更早就采用，强调鉴定人的个人经验，而随着技术的进步，X射线荧光光谱分析、红外光谱分析、物理学、化学等学科的科学检测手段在文物鉴定领域已经广泛运用的情况下，作为当时河南唯一一家文物司法鉴定机构竟然还降格采用最传统的方法进行鉴定，明显违法，得出的结果不科学。
更明显的问题，比如鉴定人员不详，未附鉴定人资质证书，是否有相应资质不详；鉴定人员不详同时侵害了被告人的回避权；鉴定未进行复核；鉴定报告未按照统一规定的文本格式制作；鉴定报告无鉴定人签名；经人民法院依法通知，司法鉴定人拒不出庭作证等，都足以导致鉴定报告无法作为定案的根据。
证据问题基本阐述清楚，实体问题摆在眼前。
民间文物交易到底违法吗
我们认为，根据《文物保护法》第五十条，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物: （一）依法继承或者接受赠与；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。也就是说，公民合法所有的文物，无论是什么级别，在国内公民之间均是可以依法流通的。
检方认为文物收藏的途径只有两种，即从文物商店购买和经拍卖取得，这种观点并非毫无根据，如根据2003年出版的《新文物保护法及实施条例问答》一书中的观点，“依法转让”只能是通过委托合法的文物商店或者文物拍卖企业转让，除此之外的其他方式均不是依法转让。这种观点有很强的管理性意味，基本代表了当时的文物交易政策。
但是随着文物交易政策、文物市场经济发展的实际情况和文物保护的需要来看，这种观点已经不合时宜了。
文物交易政策在变化。对于《文物保护法》第五十条中“依法转让”、“依法流通”中的“依法”，我们有不同的理解。《宪法》第十三条，公民的合法的私有财产不受侵犯，《民法典》物权编第二百零七条，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护。《宪法》和《民法典》作为一般法，同样适用于该问题，那么公民合法所有的文物，是公民合法的私有财产，公民享有占有、使用、收益、处分等完整的物权权能，自然包括进行买卖的处分权能。《文物保护法》第五十条对文物流通条件的规定较为模糊，导致了认识的不同，不便执行，在实务中广受诟病，于是2022年5月7日，全国人大常委会公布“2022年度立法工作计划”,《文物保护法》修订列入本年度全国人大常委会立法计划。《文物保护法修订草案送审稿》在民间收藏文物章节对对现行《文物保护法》进行了很多调整，其中第六十一条采取列举式规定“自然人、法人和非法人组织不得买卖下列文物”，共计七种情形，并在第二款规定国务院文物主管部门有公布禁止交易文物目录的义务。这种变化反映出“法无禁止即可为”的市场监管思路，只保留禁止买卖的文物类型，实际上与当民间文物收藏的实际情况相符合，更有利于市场管理和实际执行。
文物市场经济发展的实际情况来看。民间收藏沿袭历史传统，满足了当代民众收藏文物的现实需求，一定程度上起到了保护文物、传承文化的作用，当前我国民间文物收藏市场形态发展水平多样，包括传统的文物商店、古玩市场、拍卖行、寄售店、艺术博览会，到新兴的网络拍卖、文物艺术品金融等多种业态，我国立法从未禁止民间买卖文物。当前我国收藏群体有8000万，而根据《国务院关于文物工作和文物保护法实施情况的报告》显示，截至2020年底，全国共批准文物商店202家，文物拍卖企业607家，供需严重失衡，古玩市场等民间自发市场是中低端文物买卖的主要阵地，禁止文物的民间交易不具有现实基础与可能性。
文物保护的需要来看。改革开放之前，我国仅将走私文物和破坏文物的行为按照犯罪处理，国家施行改革开放政策后，外宾访问逐渐频繁，民间将文物私自贩卖给外宾的行为猖獗，影响国家创造外汇，加之文化大革命期间，大量的文物被破坏，改革开放之初国有馆藏文物匮乏，故将民间私下买卖文物的行为按照投机倒把罪处理，97刑法将倒卖文物行为从投机倒把罪中分离出来。现在看来，当时的立法背景已经发生巨大变化，倒卖文物罪的法益保护也应当随之转变，也有人据此认为应当废除倒卖文物罪。无争议的是，该罪名的设置本质在于保护文物资源，对文物保护方式的认知不同，保护的法益可能就不同。在国家文物专营和文物交易管理秩序这种形式法益下，是通过限制流通来保护文物资源，在文物文化价值保护的实质法益下，公民了解文物价值才更有利于文物的保护，了解文物价值最合理的方法就是让文物流动起来。正如文化大革命时期，公民对文物的价值认识不足，造成大量文物毁损，而康熙在对商业贸易本身并不创造财富的判断下重农抑商，阻碍了中国融入世界发展的大潮流，则是没有认识到贸易本身的价值，文物保护需要提高公民对文物价值的认识、促进文物的流通正式这个道理。
出土铜钱参与辩护
在民间允许自由买卖合法持有的文物这一前提下，讨论倒卖文物罪的构成要件才有意义。从构成要件上看，倒卖文物罪是故意犯罪，行为人在主观上必须具有实施倒卖“国家禁止买卖的文物”行为的故意才能构成本罪，过失不构成本罪。具体到本案中，审查的重点在于杨某是否明知案涉铜镜的来源，即是否明知是盗掘出土的文物，结合本案具体背景、事实，我们认为杨某显然没有倒卖“国家禁止买卖的文物”的故意。
我们详细从上下游交易者的身份、铜镜价值、交易过程中的沟通情况和涉案铜镜本身的情况来论证杨某不明知铜镜是盗掘出土的文物。从涉案铜镜本身来论证，需要对铜镜、中国古代青铜器有一定了解。
我们提出，在案证据显示铜镜上无任何锈斑，包浆自然，字迹、图案清晰，不符合“生坑”文物的特征。在大学期间，我曾选修过中国古代货币和中国古代铜镜的课程，加之一定的收藏经验，我对铜镜有一定了解，汉唐时期铜镜之于其他时期的铜镜而言，其合金比例较为稳定，铜的含量为66%~70%，锡23%~24%，铅4%~6%。从制作工艺上来说，由于汉镜含锡量高，有利于镜表面的抛光，铜镜中加入一定量的铅，是因为铅溶液环流状态良好，有利于热溶液的平均流注，有助于镜面干整，减少气泡，提高铸造文字和花纹的清晰度。从后世收藏角度而言，由于高锡铅配比，镜面致密，这就导致汉镜与其他时期镜子的一个显著区别就是不容易产生锈蚀，即使对于专门研究铜镜的人而言，也难以判断铜镜是“生坑”还是“熟坑”。甚至可以说，即使案涉铜镜出土于明清，保存至今，其外观也不会发生多少变化（解放前出土的文物，解放后进行交易，根据一般理解是不能按照犯罪处理的）。这也验证了几名被告人所陈述的当时挖出两枚铜镜，一个带有厚重绿锈，而案涉这枚昭君镜挖出时就没有锈蚀。作为平时主要经营玉器的杨某而言，识别是否是生坑的方法只能是根据经验，即锈蚀严重则是挖掘出来的，无锈蚀则不是挖掘出来的，他自然不会认为案涉无任何锈迹的铜镜是“盗掘”的铜镜。
为了证明我的观点，我将准备好的几枚不同时期的开元通宝（其中几枚出土的开元通宝与案涉昭君镜的金属配比相似）当庭展示，几枚出土的铜钱反而光洁无锈，传世的铜钱反而绿锈斑驳，这正是金属配比不同所导致的。到这里，事实已经基本清晰，法律适用的观点阐述的也基本透彻了，但是从政策上我们认为还可以更深入一些。
作为行政犯的倒卖文物罪
既然从现有证据看，杨某不明知案涉铜镜是盗掘的文物，那么在现行制度下，能否苛求他一定要了解案涉文物的来源。答案是否定的。
我们的主要观点是，当前我国尚未建立禁止交易文物认定指导性标准，文物入市流通条件不够清晰，文物交易风险提示制度尚未确立，民间收藏文物登记交易制度尚未普及。
2021年12月，国家文物局等六部委发布了《关于加强民间收藏文物管理促进文物市场有序发展的意见》，意见第五项，保障流通。明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，充实和完善中国被盗（丢失）文物数据库，发布被盗（丢失）文物信息案件市场警示目录、禁止交易文物认定指导性标准等政策指引，引导民间文物收藏者和文物经营主体合法交易文物。探索建立民间收藏文物登记交易制度，对文物经营主体自愿申报的拟交易文物，不在禁止交易文物范围的，经相关文物行政部门指定的专业机构登记后可入市交易。
而国家文物局官网于2020年7月7日的回函称，禁止交易目录为登记交易制度试点工作的内部参考资料，未公开。事实上，我国至今也无任何部门颁布禁止交易目录。2021年12月国家还在提出明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，这充分说明我国长期以来的文物入市交流条件并不明晰，也无交易风险提示制度，对文玩市场的制度供给极度匮乏，导致古玩收藏人士仅能凭借自己的基本判断，也就是对于“生坑”古玩交易应持谨慎态度，对于“熟坑”古玩交易可以正常进行的基本观念。这何况对于2014年的案发时间背景下，制度供给更是匮乏。我们提出一组数据补强上述观点，2013年非国有博物馆规范化评估报告中：“来源合法”一项中得分59%都不到。博物馆都无法提供完全的来源证明，源于在当时无文物登记交易制度，来源无法确定，而近十年后的今天，文物登记交易制度也仅仅是在江苏南京、苏州等个别地方开展试点工作。
我们提出，在这样的背景下，怎么能够去苛责杨某一定要去知道案涉铜镜的来源呢？他去哪里知道呢？如果有文物登记交易制度，杨某可以去查，案涉铜镜不在清单上便不介绍这次交易。如果国家颁布有民间文物禁止交易目录，杨某也可以去查，案涉铜镜在禁止交易目录里也不去介绍这次交易。关键是没有呀，不止现在没有，八年前案发时也没有。
我们进一步提出，本案既要打击明知是盗掘文物依然进行倒卖的违法犯罪活动，又要坚持主客观相统一的精神，避免客观归罪和唯结果论，作出违背一般收藏者认知的判决。法律不应让人陷入不稳定的恐惧之中。在现行民间收藏制度供给不足的背景下，刑法反而应当持宽容的态度，若果本案杨某的涉案情形构成犯罪，可以说全国绝大多数的、八千万的文玩爱好者、民间收藏者和博物馆都是罪犯了，不应把民间收藏市场的行政管理政策落后的后果，让无辜的个人杨某承担。
庭审结束后，当事人的哥哥在庭外告诉我，你说出了八千万收藏者的心声。
附 记
前几日收到判决，最终判决两年六个月有期徒刑，我对辩护工作的评价是有效但并不成功。对于判决书的说理虽不满意，散记里也没必要再行批判，但是我想我们的观点是说服了人的。
洛阳倒卖文物案是我和李树伟律师共同办理的案件，接受委托时，案件已经到法院，当事人已经在法援律师见证下签署了认罪认罚具结书，检察院的量刑建议为四年有期徒刑。
阅卷后了解，案涉铜镜是林某等三人于2014在广西盗掘出土，后林某经孙某介绍以8万元的价格卖给郭某、莫某，莫某经当事人杨某介绍将铜镜以20万元的价格卖给张某尉、张某安二人，2019年张某安以240万元的价格出售给李某。铜镜几经交易，2021年被洛阳市公安查获，经鉴定涉案文物属于东汉王昭君镜，系国家一级文物。因为疫情原因，看守所暂停会见，数月后才见到当事人。经过会见了解，当事人在长沙某古玩市场经营玉石店，偶然介绍交易了涉案铜镜，获得介绍费一万元，其对案涉铜镜的来源、价值、真假均不了解，更不知晓铜镜系盗掘出土的文物。
根据我的收藏经验，古玩市场买卖铜镜是一种非常十分普遍的现象，铜镜作为古人的生活用品，存世量极大，价格从几百元到几十万元，时期从汉代到清代，从地摊到柜台，甚至可以说有古玩市场的地方就有铜镜交易。倘若行为人不了解铜镜是盗掘出土的文物而交易，将这种古玩市场广泛存在的行为认定为犯罪显然是有待商榷的。
文物还是禁止交易的文物
开庭前与承办检察官和法官分别进行了两次沟通，沟通过程很顺利，但我们发现检法对倒卖文物罪的构成要件与我们的认识并不一致。检法认为，根据文物保护法，公民仅能通过具有资质的拍卖企业和文物商店购买文物，民间文物交易本身具有违法性。我们认为，文物保护法并不禁止民间文物交易，交易文物保护法规定的禁止交易的文物（如盗掘出土的文物、国有文物等）才具有违法性。这种认知的差异，本质是对倒卖文物罪构成要件的认知差异，前种观点下行为人客观上交易的物品属于文物，主观上认识或者应当认识到交易的物品属于文物，即具备了倒卖文物罪的主客观构成要件，控方仅需对涉案物品属于文物进行举证即可。后种观点下行为人客观上交易的文物属于禁止交易的文物，主观上也须认识到交易的文物属于禁止交易的文物才符合构成要件，控方还需要举证证明行为人明知交易的文物属于法律禁止交易的文物。
我们分析，这是本案是否构罪的首要问题，如果这个问题讲不明白，辩护的空间将会进一步压缩，遑论无罪，尤其是当事人已经签署了认罪认罚具结书、被羁押数月。再次会见当事人时对其进行庭前辅导，结合其预期和现在的辩护环境，我们沟通确定了较为保守的辩护思路，为避免检方撤回检察建议、提高量刑，当事人坚持认罪认罚，辩护人坚持作无罪的独立辩护。因疫情原因案件在一次中止审理后终于开庭，此时当事人已被羁押将近十个月。
案件在收藏圈是有一定的影响力的，其中一名同案犯经常出入各大拍卖行，曾做过某电视台鉴宝栏目嘉宾，有藏友向我打听案件，于是庭前我们向法庭申请庭审直播。针对证据存在的问题，我们同时向法庭提交了鉴定机构及鉴定人出庭申请、重新鉴定申请和物证原件出庭申请等，法院联系鉴定机构后，鉴定机构以机构负责制和保护鉴定人的理由拒绝出庭，其他申请也均未得到准许，意料之中，让法官知道案件存在的问题是我们辩护的目的。
荒唐的辨认
七月的洛阳就像汗蒸房，没人想在室外，进入法院一号审判庭，凉意扑面而来，空调开的很足，到后来把人吹得发冷打颤，让人忍不住看向窗外。这大概就是围城的意思，里面的人想出去，外面的人想进来，但是看守所之于法庭前端坐的九名被告人而言，说是围城显然不合适，因为里面的人只想着出去，谁都不想进来、谁都想早点出去。有人抓住了他们这个心理，做了些文章，可惜被我们发现了，于是出现了下面的情形。
问：你在讯问笔录里称，你见到挖出来一个十公分左右的铜镜和瓷罐，还有没有其他的？
黄某有答：没有别的了，镜子和瓷罐卖了之后他们分给我了两千五百元。后来我听别人说还挖到一个大的，我去找他们，他们不承认，也没有给我钱。
问：你既然没见过大的镜子，为什么在大镜子的辨认笔录上签名说这就是你挖的？你把辨认过程讲一下。
黄某有回答了将近两分钟，我努力去听，还是听不懂，审判席上的人大概也听不懂。我说，你不要说广西话，你讲普通话，我们听不懂.黄某有继续说，我们还是听不懂，好在辩护席上有一位不远千里从广西来的女律师。
她翻译说，他说他讲的普通话还不标准吗。严肃的法庭一时轻快了起来。继续翻译，他说当时在看守所提审他的时候，一张纸上印了两张圆圈，也看不清，纸上面已经写好了字，大的镜子（涉案昭君镜）他见都没见过，他当时不知道流程，办案单位说签了很快就给他放了，他以为很快就能把他放了，有一张写好了他就照着抄。
辨认程序违法的问题显而易见，我和李律师轮番发问，几乎每个被告人都称辨认的图片是看不清的，办案人员告诉他们这就是他们交易的铜镜，也都签了字画了押。此外，用于辨认铜镜的图片只有一张，而非法定的十张图片，辨认笔录显然也是无法作为定案根据的。由于铜镜多次易主，参与前手交易的几个被告人称镜子中间有裂痕，而在案图片显示铜镜完整，法庭调查时我们也重点对这个问题进行发问，试图证明当时交易的铜镜与在案铜镜不具有同一性。
文物案件的专业性较强，而定罪量刑的关键要素——文物的真假和级别，这少不了鉴定意见。文物鉴定机构由国家文物局审批通过，开庭时有两批，河南省内具有鉴定资质的机构只有一家，现在已经通过了三批，河南省内的文物鉴定机构增加了两家，如果开庭前第三批通过，我想法院启动重新鉴定问题是不大的，因为鉴定报告的问题太多，实在难以称为鉴定报告。
潦草的鉴定报告
鉴定报告存在的问题太多，庭上我们提出了九条质证意见，每一条都足以打掉鉴定报告作为鉴定意见的证据资格。作为散记而非辩护词，以小见大足矣。
我们发现，鉴定手续上的委托日期和鉴定报告出具的时间是同一天，鉴定报告上的图片和辨认所使用的图片是同一张，鉴定报告上再无其他图片，文物的保管单位和鉴定机构又不在同一个城市。根据涉案文物鉴定评估管理办法，文物鉴定应当依托实物鉴定，确实难以排除办案机关拿图片进行鉴定的合理怀疑。
鉴定报告中称“本次鉴定采取传统的鉴定方法，通过对鉴定对象之形态、材质、工艺进行观察、比较、分析、判断，确定鉴定对象的真伪和年代”，我查阅了很多资料，没有找到所谓的“传统的鉴定方法”进行鉴定是否有依据，只能将该方法归于“该专业领域多数专家认可的技术方法”。但是根据常识就能知道，依据一张图片是无法对文物材质和工艺进行观察比较分析和判断的，这无异于用图片去鉴定DNA，采用所谓的传统鉴定方法本身就具备较多缺陷，更何况仅用一张铜镜背面图片鉴定，显然违法、不当，易导致鉴定结果的失实。我进一步阐述，根据《司法鉴定程序通则》第二十三条，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。文物的真伪与年代鉴定没有国家标准，但是具有行业标准，如宁夏文物艺术品收藏鉴赏学会于2018年7月31日发布的《青铜器鉴定规范》（T/NXSCJS 004-2018），该标准提出文物鉴定的方法，即《六维十八法三论文物艺术品鉴定的专利技术与方法》，而本案鉴定机构在具有行业标准的前提下不采用，而降格使用该专业领域多数专家认可的技术方法，即传统鉴定方法，明显违法。传统鉴定法从唐宋金石收藏甚至更早就采用，强调鉴定人的个人经验，而随着技术的进步，X射线荧光光谱分析、红外光谱分析、物理学、化学等学科的科学检测手段在文物鉴定领域已经广泛运用的情况下，作为当时河南唯一一家文物司法鉴定机构竟然还降格采用最传统的方法进行鉴定，明显违法，得出的结果不科学。
更明显的问题，比如鉴定人员不详，未附鉴定人资质证书，是否有相应资质不详；鉴定人员不详同时侵害了被告人的回避权；鉴定未进行复核；鉴定报告未按照统一规定的文本格式制作；鉴定报告无鉴定人签名；经人民法院依法通知，司法鉴定人拒不出庭作证等，都足以导致鉴定报告无法作为定案的根据。
证据问题基本阐述清楚，实体问题摆在眼前。
民间文物交易到底违法吗
我们认为，根据《文物保护法》第五十条，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物: （一）依法继承或者接受赠与；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。也就是说，公民合法所有的文物，无论是什么级别，在国内公民之间均是可以依法流通的。
检方认为文物收藏的途径只有两种，即从文物商店购买和经拍卖取得，这种观点并非毫无根据，如根据2003年出版的《新文物保护法及实施条例问答》一书中的观点，“依法转让”只能是通过委托合法的文物商店或者文物拍卖企业转让，除此之外的其他方式均不是依法转让。这种观点有很强的管理性意味，基本代表了当时的文物交易政策。
但是随着文物交易政策、文物市场经济发展的实际情况和文物保护的需要来看，这种观点已经不合时宜了。
文物交易政策在变化。对于《文物保护法》第五十条中“依法转让”、“依法流通”中的“依法”，我们有不同的理解。《宪法》第十三条，公民的合法的私有财产不受侵犯，《民法典》物权编第二百零七条，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护。《宪法》和《民法典》作为一般法，同样适用于该问题，那么公民合法所有的文物，是公民合法的私有财产，公民享有占有、使用、收益、处分等完整的物权权能，自然包括进行买卖的处分权能。《文物保护法》第五十条对文物流通条件的规定较为模糊，导致了认识的不同，不便执行，在实务中广受诟病，于是2022年5月7日，全国人大常委会公布“2022年度立法工作计划”,《文物保护法》修订列入本年度全国人大常委会立法计划。《文物保护法修订草案送审稿》在民间收藏文物章节对对现行《文物保护法》进行了很多调整，其中第六十一条采取列举式规定“自然人、法人和非法人组织不得买卖下列文物”，共计七种情形，并在第二款规定国务院文物主管部门有公布禁止交易文物目录的义务。这种变化反映出“法无禁止即可为”的市场监管思路，只保留禁止买卖的文物类型，实际上与当民间文物收藏的实际情况相符合，更有利于市场管理和实际执行。
文物市场经济发展的实际情况来看。民间收藏沿袭历史传统，满足了当代民众收藏文物的现实需求，一定程度上起到了保护文物、传承文化的作用，当前我国民间文物收藏市场形态发展水平多样，包括传统的文物商店、古玩市场、拍卖行、寄售店、艺术博览会，到新兴的网络拍卖、文物艺术品金融等多种业态，我国立法从未禁止民间买卖文物。当前我国收藏群体有8000万，而根据《国务院关于文物工作和文物保护法实施情况的报告》显示，截至2020年底，全国共批准文物商店202家，文物拍卖企业607家，供需严重失衡，古玩市场等民间自发市场是中低端文物买卖的主要阵地，禁止文物的民间交易不具有现实基础与可能性。
文物保护的需要来看。改革开放之前，我国仅将走私文物和破坏文物的行为按照犯罪处理，国家施行改革开放政策后，外宾访问逐渐频繁，民间将文物私自贩卖给外宾的行为猖獗，影响国家创造外汇，加之文化大革命期间，大量的文物被破坏，改革开放之初国有馆藏文物匮乏，故将民间私下买卖文物的行为按照投机倒把罪处理，97刑法将倒卖文物行为从投机倒把罪中分离出来。现在看来，当时的立法背景已经发生巨大变化，倒卖文物罪的法益保护也应当随之转变，也有人据此认为应当废除倒卖文物罪。无争议的是，该罪名的设置本质在于保护文物资源，对文物保护方式的认知不同，保护的法益可能就不同。在国家文物专营和文物交易管理秩序这种形式法益下，是通过限制流通来保护文物资源，在文物文化价值保护的实质法益下，公民了解文物价值才更有利于文物的保护，了解文物价值最合理的方法就是让文物流动起来。正如文化大革命时期，公民对文物的价值认识不足，造成大量文物毁损，而康熙在对商业贸易本身并不创造财富的判断下重农抑商，阻碍了中国融入世界发展的大潮流，则是没有认识到贸易本身的价值，文物保护需要提高公民对文物价值的认识、促进文物的流通正式这个道理。
出土铜钱参与辩护
在民间允许自由买卖合法持有的文物这一前提下，讨论倒卖文物罪的构成要件才有意义。从构成要件上看，倒卖文物罪是故意犯罪，行为人在主观上必须具有实施倒卖“国家禁止买卖的文物”行为的故意才能构成本罪，过失不构成本罪。具体到本案中，审查的重点在于杨某是否明知案涉铜镜的来源，即是否明知是盗掘出土的文物，结合本案具体背景、事实，我们认为杨某显然没有倒卖“国家禁止买卖的文物”的故意。
我们详细从上下游交易者的身份、铜镜价值、交易过程中的沟通情况和涉案铜镜本身的情况来论证杨某不明知铜镜是盗掘出土的文物。从涉案铜镜本身来论证，需要对铜镜、中国古代青铜器有一定了解。
我们提出，在案证据显示铜镜上无任何锈斑，包浆自然，字迹、图案清晰，不符合“生坑”文物的特征。在大学期间，我曾选修过中国古代货币和中国古代铜镜的课程，加之一定的收藏经验，我对铜镜有一定了解，汉唐时期铜镜之于其他时期的铜镜而言，其合金比例较为稳定，铜的含量为66%~70%，锡23%~24%，铅4%~6%。从制作工艺上来说，由于汉镜含锡量高，有利于镜表面的抛光，铜镜中加入一定量的铅，是因为铅溶液环流状态良好，有利于热溶液的平均流注，有助于镜面干整，减少气泡，提高铸造文字和花纹的清晰度。从后世收藏角度而言，由于高锡铅配比，镜面致密，这就导致汉镜与其他时期镜子的一个显著区别就是不容易产生锈蚀，即使对于专门研究铜镜的人而言，也难以判断铜镜是“生坑”还是“熟坑”。甚至可以说，即使案涉铜镜出土于明清，保存至今，其外观也不会发生多少变化（解放前出土的文物，解放后进行交易，根据一般理解是不能按照犯罪处理的）。这也验证了几名被告人所陈述的当时挖出两枚铜镜，一个带有厚重绿锈，而案涉这枚昭君镜挖出时就没有锈蚀。作为平时主要经营玉器的杨某而言，识别是否是生坑的方法只能是根据经验，即锈蚀严重则是挖掘出来的，无锈蚀则不是挖掘出来的，他自然不会认为案涉无任何锈迹的铜镜是“盗掘”的铜镜。
为了证明我的观点，我将准备好的几枚不同时期的开元通宝（其中几枚出土的开元通宝与案涉昭君镜的金属配比相似）当庭展示，几枚出土的铜钱反而光洁无锈，传世的铜钱反而绿锈斑驳，这正是金属配比不同所导致的。到这里，事实已经基本清晰，法律适用的观点阐述的也基本透彻了，但是从政策上我们认为还可以更深入一些。
作为行政犯的倒卖文物罪
既然从现有证据看，杨某不明知案涉铜镜是盗掘的文物，那么在现行制度下，能否苛求他一定要了解案涉文物的来源。答案是否定的。
我们的主要观点是，当前我国尚未建立禁止交易文物认定指导性标准，文物入市流通条件不够清晰，文物交易风险提示制度尚未确立，民间收藏文物登记交易制度尚未普及。
2021年12月，国家文物局等六部委发布了《关于加强民间收藏文物管理促进文物市场有序发展的意见》，意见第五项，保障流通。明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，充实和完善中国被盗（丢失）文物数据库，发布被盗（丢失）文物信息案件市场警示目录、禁止交易文物认定指导性标准等政策指引，引导民间文物收藏者和文物经营主体合法交易文物。探索建立民间收藏文物登记交易制度，对文物经营主体自愿申报的拟交易文物，不在禁止交易文物范围的，经相关文物行政部门指定的专业机构登记后可入市交易。
而国家文物局官网于2020年7月7日的回函称，禁止交易目录为登记交易制度试点工作的内部参考资料，未公开。事实上，我国至今也无任何部门颁布禁止交易目录。2021年12月国家还在提出明晰文物入市流通条件，加强交易风险提示，这充分说明我国长期以来的文物入市交流条件并不明晰，也无交易风险提示制度，对文玩市场的制度供给极度匮乏，导致古玩收藏人士仅能凭借自己的基本判断，也就是对于“生坑”古玩交易应持谨慎态度，对于“熟坑”古玩交易可以正常进行的基本观念。这何况对于2014年的案发时间背景下，制度供给更是匮乏。我们提出一组数据补强上述观点，2013年非国有博物馆规范化评估报告中：“来源合法”一项中得分59%都不到。博物馆都无法提供完全的来源证明，源于在当时无文物登记交易制度，来源无法确定，而近十年后的今天，文物登记交易制度也仅仅是在江苏南京、苏州等个别地方开展试点工作。
我们提出，在这样的背景下，怎么能够去苛责杨某一定要去知道案涉铜镜的来源呢？他去哪里知道呢？如果有文物登记交易制度，杨某可以去查，案涉铜镜不在清单上便不介绍这次交易。如果国家颁布有民间文物禁止交易目录，杨某也可以去查，案涉铜镜在禁止交易目录里也不去介绍这次交易。关键是没有呀，不止现在没有，八年前案发时也没有。
我们进一步提出，本案既要打击明知是盗掘文物依然进行倒卖的违法犯罪活动，又要坚持主客观相统一的精神，避免客观归罪和唯结果论，作出违背一般收藏者认知的判决。法律不应让人陷入不稳定的恐惧之中。在现行民间收藏制度供给不足的背景下，刑法反而应当持宽容的态度，若果本案杨某的涉案情形构成犯罪，可以说全国绝大多数的、八千万的文玩爱好者、民间收藏者和博物馆都是罪犯了，不应把民间收藏市场的行政管理政策落后的后果，让无辜的个人杨某承担。
庭审结束后，当事人的哥哥在庭外告诉我，你说出了八千万收藏者的心声。
附 记
前几日收到判决，最终判决两年六个月有期徒刑，我对辩护工作的评价是有效但并不成功。对于判决书的说理虽不满意，散记里也没必要再行批判，但是我想我们的观点是说服了人的。