【关键词】医疗纠纷 鉴定“二元化” 医疗损害技术鉴定
【摘 要】医疗纠纷案件往往需要通过专业性鉴定认定责任的归属，目前我国医学会鉴定和司法鉴定两种鉴定模式并行的情形下，案件中出现反复鉴定和鉴定结论不一的问题，给司法审判带来困难。本文在简述医疗纠纷诉讼鉴定制度的发展历程的基础上，对现行两种鉴定模式的利弊进行了比较，并进一步提出建立统一的医疗损害技术鉴定制度的建议。
医疗纠纷案件由于医疗行为专业性较强，专业性鉴定结论成为判断医疗损害责任归属的重要依据。然而，目前我国医疗纠纷案件中，医疗纠纷诉讼鉴定呈现出反复鉴定、结论不一的特点，鉴定结论不具备权威性和信服力，不利于解决医患矛盾，严重影响了司法威信力。本文将从介绍我国医疗纠纷诉讼鉴定的发展历程出发，分析我国医疗纠纷诉讼鉴定存在的弊端，进而提出相应的改进建议。
一、医疗纠纷诉讼鉴定的发展历程
（一）起步
1987年国务院发布《医疗事故处理办法》，这是中国第一部处理医疗纠纷的专门行政法规。作为配套文件，卫生部于1988年颁布了《医疗事故分级标准（试行）》和《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》，政府成立了医疗事故技术鉴定委员会，由卫生局组织进行鉴定，并制定了三级医疗事故责任和技术标准。在当时承担了判断医疗事故的鉴定任务。
（二）发展
2002年国务院发布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），确定了医学会作为进行医疗事故技术鉴定的组织者，并根据对患者造成的损害程度，将医疗事故分为四级。卫生部随后颁布《医疗事故技术鉴定暂行规定》，具体指导医疗事故技术鉴定的工作。
2003年最高人民法院发出了法发(2003)20号《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害赔偿案件分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿两类，并且特别规定三类案件的处理方法：1、因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定；2、因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定；3、人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。各地法院对此规定理解不一样，大多采取患者诉医疗事故参照《医疗事故处理条例》处理。
（三）二元化鉴定制度
2005年全国人大常委会审议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定体制进行了重大改革，规定人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，实行司法鉴定人准入制度，对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，大量的社会性司法鉴定机构纷纷涌现。再加上《最高法院2003年20号文》，实践中出现了患者诉医疗损害赔偿或不构成医疗事故的案件，法院都会委托法医司法鉴定机构做医疗过错鉴定，出现了医疗事故鉴定和医疗过错鉴定的“二元化”。2010年的《侵权责任法》建立了医疗损害责任制度，统一了医疗损害的赔偿标准范围等问题，但是《侵权责任法》并未对鉴定制度进行规定。
二、医学会医疗事故技术鉴定与法医医疗过错鉴定的比较
长期以来，我国医疗损害鉴定体制存在“二元化”双轨制问题：既有国务院《医疗事故处理条例》法规确立的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的法医司法鉴定机构组织进行的医疗过错鉴定，两种模式虽各有优势但本身也都存在难以克服的问题。从现行相关法律和司法实践来看，这两种鉴定体制的法律依据、学科依据、程序设定、鉴定内容和鉴定结论不尽相同,给医疗损害司法鉴定实践造成比较混乱的局面，亟待进行改革。对两种鉴定体制进行比较和利弊分析，有助于发现和提出我国医疗纠纷鉴定制度改革的路径。下表为两种鉴定模式的利弊对比结果：
表1 两种鉴定模式利弊对比
医学会医疗事故技术鉴定 | 法医司法鉴定 | |
利 | 1、有明确的临床医学鉴定法律授权 | 1、鉴定结论符合法院审理案件分析案情和责任认定的需要 |
2、设置了全面专业学科组的鉴定专家库 | 2、鉴定机构属于医疗系统之外的单位，患者更容易信任其鉴定结论 | |
3、有公开、公平抽取专家的程序 | 3、鉴定人具有相关法律知识 | |
4、属于非营利性的事业单位，有上级组织的管理,是公益服务性行为. | 4、鉴定结论有明确的责任程度参与度分析意见 | |
5、鉴定结论为集体讨论的结果，避免片面性 | ||
6、专家库的专家不需要交纳注册费 | ||
7、收费低 | ||
弊 | 1、侧重医疗学术讨论，缺乏针对法律问题的详细分析和专业判断 | 1、进行临床医学鉴定缺乏法律明确的授权 |
2、鉴定专家积极性不高 | 2、法医不具备临床医学的资质,法医是基础医学项下的二级学科，而临床医学与基础医学并列属于一级学科，两者不是同一专业学科 | |
3、鉴定专家鉴定文书不署名，鉴定人的责任不清 | 3、司法鉴定人为个人，但医学是复杂学科，存在学术大量争议。司法鉴定人的个人鉴定分析不能代表整个团队和学科意见 | |
4、有“医医相护”的嫌疑 | 4、缺少公平抽取鉴定专家的程序,其专业水准缺乏业内同行的监督和评议且操作隐蔽. | |
5、鉴定专家不出庭接受质证，不符合法定程序 | 5、出庭质证不能回答专业医学临床问题，缺少相应的临床医学专家，临床实践工作经验不足 | |
6、鉴定结论的书写格式不适应法院判案的需要 | 6、部分临床专家虽参加的司法鉴定，但并不在鉴定结论上签字。临床鉴定专家与司法鉴定人的分离导致司法鉴定人不能正确表达临床鉴定专家的意见 | |
7、“医疗事故”概念与现行《侵权责任法》的规定不统一 | 7、司法鉴定机构是营利性的中介机构，其趋利性可能会影响鉴定的公正性 | |
8、现阶段缺乏医疗补偿机制，为了避免患者因得不到赔偿闹事，常做出不客观公正的鉴定结论 | ||
9、社会营利组织，收费高，有趋利性，会影响公正性 |
通过以上对比可以发现，两种鉴定模式各有利弊。在两种鉴定模式并存的情况下，鉴定二元化导致医疗纠纷个案中，当事人所追求的目标不再是单一的“客观”结果，而是一个“对自己有利”的结果，因此出现反复鉴定、多头鉴定的问题。不仅加长了诉讼时间，导致司法资源的浪费；还容易导致鉴定结论矛盾，增加法院审理难度和混乱，且赔偿结果不公正。影响了医疗纠纷的公正解决，影响法律的权威和公正性，不利于化解医疗纠纷。
三、建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体制的建议
在当前鉴定制度“二元化”的混乱情形下，经比较不难发现（参见表1），司法鉴定和医学会鉴定两种鉴定模式均不具备替代对方的能力。因此，建立统一的医疗纠纷诉讼鉴定制度势在必行，具体改革建议如下：
（一）确定鉴定名称
关于医疗纠纷鉴定概念的选择，有学者提出应当包括几项内容。第一，应当体现医学的学科属性。因为无论是医疗事故技术鉴定，还是《侵权责任法》第七章涉及的医疗损害鉴定，都是与医学这门学科密切相关的专门性问题的鉴定。第二，医疗损害赔偿纠纷需要进行专业技术鉴定的内容非常广泛，不仅包含医疗过错的判断，还包括因果关系、损害后果、参与度的判断，甚至还涉及后续治疗的问题。显然，简单地表述为医疗过错鉴定并不合适。由于鉴定的项目、内容较多，很难从概念上直接反应出来，因此，医疗鉴定所可能包含的具体内容只能做模糊处理。第三，要突出鉴定的技术特性，并且应该与司法鉴定相区别，因此，该名称最好应该有“技术”、“鉴定”等词语。考虑到这三个方面的要求，我们建议采用“医疗损害技术鉴定”这一概念。
（二）规范医疗损害技术鉴定主体
医疗损害技术鉴定主体，包括鉴定机构及鉴定人，我们认为作为医疗损害技术鉴定还是医学会为主吸纳法医参加为好。另外，为了提高鉴定专家的“专家”质量，确保鉴定的中立性和权威性，我们建议鉴定专家应为：第一,有良好的业务素质和职业道德，有掌握相关法律法规知识的能力；第二，受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构，具有相应专业高级技术职称3年以上，未脱离医学临床的具有高级技术职称的退休专家；第三，健康状况能够胜任医疗损害技术鉴定工作。符合（一）、（三）款规定并具备高级技术职称的法医，可以受聘进入医疗损害技术鉴定专家库。法医资源不足的地区，聘请法医的条件可以放宽至5年以上中级技术职称。
（三）完善鉴定内容
医疗损害技术鉴定的主要目的是明确医疗损害后果的责任归属，并为损害赔偿等问题提供参考。因此，我们认为医疗损害技术鉴定的内容应当主要包括：1、医疗行为是否存在过错，主要包含医疗行为是否违反法律法规及诊疗规范、是否与当时当地的诊疗水平一致、是否尽到了合理的注意义务等内容；2、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度；3、患者的损害后果，包括是否构成伤残及伤残等级、是否造成了严重的精神损害等；4、医疗损害患者的后续问题，包括后续治疗方案及费用评估、康复所需期间、是否需要护理等内容。
（四）建立统一的专家库、标准和程序
1、建立统一的鉴定专家库
省、自治区、直辖市的卫生计生委应当会同司法行政部门建立或共同委托相关社会组织建立鉴定专家库，该组织应当脱离医疗机构系统独立存在。专家库的构成以临床医学专家为主，并吸收一定数量具有高级技术职称的法医专家成员。医学会进行医疗损害技术鉴定时，由医患双方同时从专家库中随机抽取鉴定人。
2、实行鉴定人签名制度
医疗损害技术鉴定应当采用合议制度，医疗损害技术鉴定书上要鉴定组成员签字，且应当由前文所提到的该专门鉴定机构的签章。
3、推行异地鉴定制度
设立异地鉴定制度，有利于消除原来医疗事故鉴定的行政级别关系，能够解决现在存在于社会中对医学会负责鉴定是“老子给儿子鉴定”、“叔叔给侄子鉴定”的主观想象和猜测。我们认为医疗损害技术鉴定一般应当在损害发生地申请，可以不受委托人所在地域、隶属关系的限制，不分首次鉴定和再次鉴定。
4、完善鉴定人出庭制度
法院和任何一方当事人要求对鉴定人出庭质证或者出具书面质证意见的，鉴定机构应当指派并陪同专家鉴定组成员代表出庭，鉴定机构不得拒绝法院出庭质证要求，同时可以要求法院解决专家出庭所需费用，并对出庭质证人提供人身安全保护措施。
（五）建立医疗损害技术鉴定监督机制
赋予中华医学会以专家复议职能，相关部门有权决定必要时提请中华医学会对个别鉴定结论进行专家复议。
另外，建立医疗损害技术鉴定人制度，包括鉴定人的产生、责任义务、动态监管等机制的完善，医疗损害技术鉴定的顺利、公正开展，同时必须确立外部高效的责任追究机制。应当建立监督处罚机制。鉴定人的法律责任主要包括两个方面，一是鉴定过程中，若侵犯他人的合法权利，应对被侵权人承担的法律责任。二是鉴定人若因过错造成鉴定结论错误从而导致当事人败诉的，应对当事人承担的法律责任。
我们建议，医疗损害技术鉴定机制实施个人负责制度，明确鉴定人有独立进行鉴定的义务，对鉴定结论承担个人责任。如果因违法执业或因故意或重大过失给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。参加医疗损害技术鉴定工作的人员接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗损害技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法相关规定处理；尚不够刑事处罚的，取消鉴定专家资格。