建工领域被挂靠人的法律风险识别及防范

引言
在建设工程领域，无相应建筑资质的企业或个人挂靠有资质企业的名义承揽工程项目的情形屡见不鲜。实际操作中，挂靠方与被挂靠单位往往表面上采用“内部承包”的经营模式作为掩护，然而，实际施工方并非被挂靠单位法律意义上的分公司或员工，这种名为“内部承包”实为典型的挂靠行为，作为实际施工人的挂靠方，一旦管理松懈、项目亏损、资产转移乃至撤离，被挂靠单位往往会面临难以收拾的局面，从而承受巨大风险，甚至可能遭遇毁灭性打击。
在工程挂靠模式下，涉及主体众多。本文主要探讨的是：挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系中，被挂靠人的法律风险识别与防范。
1：被挂靠单位面临的法律风险
1.民事法律风险
施工合同无效风险：
无资质的实际施工人借用有资质企业的名义签订的施工合同应被认定为无效。在此情境下，被挂靠单位行使工程价款优先受偿权将面临困境①。
工程质量连带责任风险：
若因出借资质导致的工程质量问题，发包人有权要求出借方与借用方对损失承担连带赔偿责任。此种情形下，被挂靠单位所收取的管理费往往难以覆盖其承担的连带责任损失②。
工程款支付风险：
若挂靠方隐瞒挂靠事实，以与被挂靠单位系转包关系为由要求被挂靠单位先行支付工程款，被挂靠单位或将面临向挂靠方先行支付工程款的法律风险③。
向第三方承担法律责任的风险：
挂靠方在施工过程中常以被挂靠单位工程项目负责人的身份对外活动，极易构成表见代理，使被挂靠单位承担不必要的外部责任④。
管理费不被支持的风险：
被挂靠单位因出借资质收取的管理费被视为“违法所得”，不被法律所保护，还会面临法律制裁⑤。
用工主体责任风险：
若被挂靠单位将工程发包给无用工主体资格的单位或个人，需承担支付劳动报酬及工伤保险责任⑥。
税收风险：
在挂靠施工中，挂靠人有可能提供虚假发票，或者在购买材料时缺乏规划导致可抵扣的发票占比较少等，致使被挂靠单位在不知情的情况下承担伪造发票、偷税漏税责任风险。
2.行政处罚风险
允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的，将面临没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级乃至吊销资质证书的行政处罚⑦。
3.刑事法律风险
若挂靠方在施工过程中因管理不善导致重大安全事故，被挂靠单位的相关负责人可能因此承担刑事责任⑧。
2：实务中关于被挂靠人承担法律责任的裁判观点
1、在资质借用的施工合同法律关系中，被挂靠人仅负有将收取的工程款转付给挂靠人的义务，在发包人尚未向施工企业支付工程款的情形下，作为被挂靠人的施工企业不承担工程款先行支付责任。但挂靠关系被认定为转包关系时，被挂靠人以上述理由拒付工程款可能不被支持，法院还会判决被挂靠人承担逾期支付利息。
（2022）最高法民再177号案件
在该案中，最高人民法院认为：西安L公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的S一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给S防水公司，应当认定西安L公司与S防水公司之间为转包关系。虽然S防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安L司已经承包案涉工程的情况下借用西安L公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安L公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
（2021）粤06民终16405号案件
在该案中，佛山中级人民法院认为实际施工人戚某与施工单位之间的关系不是挂靠关系，而是转包关系，并据此判决施工单位向戚某支付未付工程款和逾期利息。
2、若挂靠人满足身份、名义、权限等要素要件，其对外签订合同的行为可能被认定为职务行为，被挂靠单位需对外承担合同责任。
（2021）最高法民申2300号案件
在该案中，最高人民法院认为：D公司虽然以自己的名义对外从事民事行为，但J公司有理由相信D公司是在履行与Z公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为D公司以Z公司名义发生民事行为，Z公司应与D公司对外承担连带责任。
3、在挂靠人的行为构成表见代理的前提下，由被挂靠单位对外承担责任，被挂靠单位承担责任后可向挂靠人追偿。
（2016）最高法民申143号案件
在该案中，最高人民法院认为：林某具体负责案涉项目的建设，对此，H建设公司是知情并认可的。而上述工程对外是由H建设公司承建。至于林某具体为H建设公司的工地负责人还是项目经理，属于双方内部关系，不得对抗作为合同相对方的X公司。
值得注意的是，在挂靠施工法律关系中，若行为人持有被挂靠单位的介绍信、委托书、单位印章；有被挂靠单位向相对人所作的授权通知或者其他证明材料等；行为人具有被挂靠单位分公司负责人身份；行为人属于被挂靠单位在工地竖立的明示牌中公示的项目经理；被挂靠单位以其他方式向当事人明示行为人为项目的施工代表；存在从被挂靠单位账户直接向相对人支付款项的行为等等，法院一般会综合考虑，认定挂靠人的行为构成表见代理。
4、挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同，若发包人对挂靠不知情，施工合同直接约束发包人和被挂靠人；若发包人知情，挂靠人与发包人形成事实上的合同关系，挂靠人有权直接向发包人主张工程款。
（2021）最高法民申2114号案件
在该案中，最高人民法院认为：K公司以及H公司均认可杨某系挂靠H公司进行施工。杨某作为案涉工程的实际施工人与发包人K公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故K公司应当承担支付杨某欠付工程款的责任。
5、在挂靠协议无效的情形下，原则上“管理费”属于非法所得，但基于公平原则，法院应根据被挂靠人实际参与项目的管理程度，认定挂靠人应按约向被挂靠人支付管理费，或者酌定支付一定比例的管理费。
（2021）最高法民申4592号案件
在该案中，最高人民法院认为：二审基于案涉内部承包协议无效，结合S公司进行了相应管理的事实，酌定由J劳务公司承担案涉管理费的50%，另50%的管理费应自S公司主张的已付工程款中扣除并不缺乏依据。
6、建筑施工企业违反法律法规将工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，法院应予支持。
（2021）最高法行再1号案件
在该案中，最高人民法院认为：J公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，应由J公司作为承担工伤保险责任的单位。
3：对被挂靠单位防范法律风险的建议
1.严格尽职调查
建议根据相关工程的专业及规模，对挂靠人的业务能力、过往业绩、管理能力、财务实力等进行详细的尽职调查，选择信誉好、实力强、有良好合作经历、运营正常、业绩良好的法人企业或自然人作为合作方，以确保施工合同的顺利履行。
对合作良好、信誉可靠的挂靠方，必要时可采取联合施工的方式开展项目合作，由被动挂靠变为共同经营，在防范法律风险的同时，以使双方利益最大化。
2.强化全过程监管
建议建立专门监管小组或委派人员全程参与挂靠人的施工活动，对工期及质量适时进行监管，避免出现质量不合格、延迟竣工遭受反索赔等情形；要求挂靠人严格按照安全规范施工，防止发生安全责任事故；对挂靠人的材料、设备款项等支付情况进行跟踪，防止出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监管，防止发生欠薪和农民工上访事件。
积极督促挂靠人为其聘用的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担；完善挂靠人与其聘用的建筑工人的劳动合同，在劳动争议发生后，使建筑工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠人。
定期对挂靠人档案资料进行清理并移交，确保办理结算无障碍，防止出现挂靠人撤场后档案资料严重缺乏，导致无法与发包人办理结算的问题。
3.设定履约担保
要求挂靠人缴纳一定数额的保证金或履约保函或资产抵押等，避免挂靠人怠于履行施工合同，导致工程停工、烂尾、欠付第三方材料费、工资或其他费用等。
4.强化财务监控
明确工程款支付方式，防止资金被滥用，确保所有款项专款专用。如签订挂靠协议时，应要求挂靠人出具承诺书，明确挂靠人与施工企业的关系属挂靠关系，并承诺在施工企业未收到发包人支付工程款的情况下，挂靠人不得向施工企业要求支付工程款。若挂靠人确实需要从被挂靠人的银行账户打款给第三人，必须要求挂靠人出具委托付款书等。
5.加强印章管理
严格控制公章及项目部印章的使用，防止滥用印章导致的法律风险。如在项目部印章上注明印章授权范围或明确经济往来无效，防止部分资料，特别是材料采购合同、劳务分包合同或结算资料因加盖了项目部印章，而被推定为被挂靠人真实意思的表示。
结语
在建设工程领域，挂靠行为会导致被挂靠单位面临诸多法律风险，被挂靠单位需高度重视法律风险的防范，通过严格的尽职调查、过程监管、财务监控及印章管理，以确保企业的稳健发展。
相关法条
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：
“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：
“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”
4.《中华人民共和国民法典》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
5.《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：
“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
6.原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（现行有效）第四条的规定、国务院《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）第三十六条的规定、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第五项的规定。
7.国务院《建设工程质量管理条例》（国务院令第二百七十九号）第六十一条的规定。
8.《中华人民共和国刑法》
第一百三十五条
安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十七条
建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。