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继上一期我们介绍了什么样的服务和活动将被定性为互联网广告之后,本期将继续为大家介绍哪些主体实际参与了互联网广告活动,以及这些主体最终承担了哪些法律义务。
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一、五类主体构成的互联网广告生态圈

互联网广告生态圈由广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人和第三方服务提供者五类主体构成,这五类主体的职能如上图所示。实务中,各种主体角色重叠和吸收的情况十分多见。
二、身份吸收

如上图所示,当大V在微博上发出一个博文推广自己的网店产品时,他就兼具了广告主和广告发布者的身份,需要兼顾两种身份项下的注意义务。再如,根据《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”),“付费搜索”正式被定性为互联网广告,那么曾经仅被认定为第三方服务提供者的诸如百度等搜素引擎经营商或将被同时认定为广告经营者以及广告发布者,因而应当承担《暂行办法》中规定的广告经营者及广告发布者的义务和责任。因此,在新规落地的背景下,任何经营者在从事互联网广告行为时,应当对自己的主体身份定位及应承担的法律义务有清晰地认识,不能囿于既有经验。
三、各主体在交易中的主要注意义务
针对以“推销商品或服务”为核心目的的互联网广告服务的交易特点和社会影响,法律给五类主体赋予了不同的权利与义务,我们将以一个虚构案例为例,详细介绍这些规则。

案 例
王母娘娘食品有限公司(广告主,以下简称“王母食品”)拟宣传其生产的保健食品蟠桃露,因此委托二郎神广告有限公司(广告经营者,以下简称“二郎神广告”)为其设计、制作广告。二郎神广告将广告制作完毕后,经王母食品同意委托电商平台哮天犬网站(广告发布者)在网站首页以弹窗形式发布该广告。同时,王母食品也邀请在花果山网站(第三方服务提供者)上开设个人主页的网红博主孙悟空(广告发布者/代言人)通过其博客文章分享保健食品蟠桃露的使用心得并随附购买链接。
上述案例中,各方在不同交易环节应承担哪些法定义务呢?
(一)广告制作阶段

在广告制作阶段,二郎神广告负有审慎核查义务、王母食品负有内容担保义务,并且双方需要共同承担合规操作义务。

首先,二郎神广告作为广告经营者,在双方合作正式启动前需要对广告主及广告产品进行核查,内容包括但不限于:
(1)王母食品的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息;
(2)蟠桃露是否属于禁止在互联网上以广告形式进行宣传的商品(例如处方药等)或者属于相关广告需要经审查才可发布的商品;
(3)王母食品是否依《食品生产许可管理办法》取得了包括“食品生产许可证”在内的资质证照,蟠桃露是否根据《保健食品注册与备案管理办法》完成了产品注册或备案。
如上述核查结果令二郎神广告满意,其可以正式为客户王母食品及相关委托事项办理承接登记,启动后续工作。前述后续工作中的重要一项就是与王母食品就委托设计广告事宜正式签署书面合同,因为《暂行办法》已明确规定,互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在从事互联网广告活动时应当依法订立书面合同。
其次,王母食品作为广告主必须在广告制作过程中向二郎神广告提供有关蟠桃露真实、准确和全面的信息,并对前述信息的真实性承担责任。如果广告制作或发布过程中蟠桃露的事实情况发生变化,王母食品应及时通知二郎神广告等方对广告进行调整。
最后,王母食品及二郎神广告应该共同推进蟠桃露的广告以合法合规的内容和形式呈现,即前述双方应该围绕《广告法》对保健食品广告的特殊要求进行自查。自查事项包括但不限于:保健食品广告不得含有“表示功效、安全性的断言或者保证”,“涉及疾病预防、治疗功能”,“声称或者暗示广告商品为保障健康所必需”,“与药品、其他保健食品进行比较”,“利用广告代言人作推荐、证明”的内容,而且广告须显著标明“本品不能代替药物”。
(二)广告发布阶段

本阶段的注意义务主要为(1)王母食品的广告审批义务,(2)哮天犬网站、自然人孙悟空的审慎核查义务(该等义务与二郎神广告承担的审查义务的异同将在下文详述)和合规发布义务以及(3)花果山网站对违法发布广告行为的制止义务。

首先,鉴于保健食品广告需要通过行业主管部门的前置审查,因此,根据《广告法》、《暂行规定》及《保健食品广告审查暂行规定》,王母食品验收通过广告作品后,应将广告及相关材料递交行业主管部门审核,以就发布该广告取得批文。
其次,哮天犬网站在发布广告前需要履行审慎核查义务。哮天犬网站应对王母食品、蟠桃露及其广告进行合规审查,既包括与二郎神广告所进行的审慎调查相同的核查内容,也需要重点核查王母食品是否取得上述广告审查批文。
再次,在广告发布时,自然人孙悟空及哮天犬网站应该确保广告发布行为合法合规:
(1)哮天犬网站应确保广告弹窗可以“一键关闭”,不影响用户正常浏览和使用网页;确保该广告显著标明“广告”字样,以免对用户产生误导等;
(2)自然人孙悟空则应知晓代言保健食品属于违法行为,因此不得为蟠桃露代言。
最后,根据《广告法》及《暂行规定》,不直接参与互联网广告活动的花果山网站对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的行为,应当予以制止。假设自然人孙悟空在不熟知法律规定的情况下为王母食品发布了广告,花果山网站发现该等违法行为后需要立即删除自然人孙悟空博客主页上的相关广告内容。至于如何判定信息服务提供者是否“明知”或“应知”一方利用其信息服务发布违法广告?我们将在后续文章中讨论。
就以上内容,欢迎与我们分享您的观点和建议。下期推送主题为《守法秘笈:互联网广告玩家的“可为”与“不为”》,敬请期待!
