“不当”诉讼请求导致的“反转”判决：《昆仑墟》诉《青云灵剑诀》等五款游戏著作权侵权案

裁判要旨与启示
著作权法保护电影作品的目的不是保护创作的方法，而是保护创作的结果，即连续动态的影像画面。《伯尔尼公约》第二条第（1）项将类电影作品描述为以类似电影的方法表现的作品，强调的亦是表现形式而非创作方法。因此，通过非摄制的方式创作出来的游戏影像画面亦可以构成类电影作品。
在角色类游戏有很大创作空间的前提下，《青云灵剑诀》等被诉五款游戏不但在部分UI界面、角色技能效果图、道具和场景上与《昆仑墟》游戏相似，而且运用了和《昆仑墟》游戏几近相同的游戏规则，采取了基本一致的整合和编排方式，形成了高度相似的表达，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物形象及角色技能等，仍然会给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似。
在本案判决已经对原告《昆仑墟》游戏认定为类电作品，并认定被诉侵权游戏与原告《昆仑墟》构成实质性相似的前提下，或许原告以“侵犯改编权及不正当竞争”为由另案起诉进行维权并非不可能。
案件简介
案件名称：菲狐公司与柏际公司、霍尔果斯侠之谷公司及深圳侠之谷公司著作权权属、侵权纠纷案
原告：上海菲狐网络科技有限公司（以下简称菲狐公司）
被告：霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司（以下简称霍尔果斯侠之谷公司）、深圳侠之谷科技有限公司（以下简称深圳侠之谷公司）、广州柏际网络科技有限公司（以下简称柏际公司）
审理法院、案号：广州互联网法院、（2018）粤0192民初1号
原告菲狐公司是游戏《昆仑墟》的著作权人。在游戏运营过程中，原告发现霍尔果斯侠之谷公司、深圳侠之谷公司、柏际公司联合运营的《永恒仙尊-经典梦幻修仙游戏》《灵剑苍穹-热血仙侠动作手游》《青云灵剑诀》《青云飞仙诀-梦幻情缘仙侠手游》《青云飞仙诀-全民仙侠动作手游》等五款游戏（五款游戏系由一款名为《醉美人》的游戏改名而来）严重抄袭《昆仑墟》，在角色及技能、场景画面、UI界面、道具等多方面与原告《昆仑墟》移动网络游戏基本一致，侵犯了其享有的著作权，遂诉至法院。
结论
（一）原告主张的《昆仑墟》游戏的前81级整体画面是否构成作品，如构成作品，属于何种作品？
《昆仑墟》作为一款角色扮演类游戏，核心部分为游戏引擎及游戏资源数据库，前者是由指令序列组成的计算机软件程序，后者包括图片、音频、视频和文字等游戏素材。当玩家开启操作时，游戏引擎应玩家请求或自动按照其软件的功能设计调用上述素材，在屏幕终端呈现出影像、文字等组合而成并带有伴音的连续画面。该画面满足作品的构成条件：第一，属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。尽管《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和《著作权法》均未对“文学、艺术和科学领域”加以限定和解释，但根据目的解释可知，这一限定的意义在于区分产品功能的专利法保护和思想或者情感表达的著作权法保护。通过带有伴音的连续影像、文字表现的游戏画面，显然属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。第二，具有独创性。原告《昆仑墟》游戏影像画面采取挂机方式，按照预先设定的程序以“自动寻路”方式展现，不需玩家介入和操作，具有一定的故事情节、相应的人物形象、场景、台词等，与他人通过连续影像画面表达的游戏作品没有实质相似性，也不属于公有领域司空见惯的表达，具有独创性。第三，具有可复制性。游戏画面可以通过多种途径予以保存，如摄制、截屏、打印等，具备有形复制的属性。第四，尽管原告菲狐公司主张受著作权保护的《昆仑墟》游戏画面只是前81级画面，但这并不影响该81级游戏画面构成作品的判断，作品表现篇幅、时间的长短与作品独创性的判断并无必然的关系，更何况本案原告请求保护的游戏影像画面已经达到81级。因此，《昆仑墟》游戏前81级影像画面符合作品构成要件，属于著作权法保护的范畴。
《著作权法》第三条列举了八种法定作品类型，并规定了一个兜底条款：法律、行政法规规定的其他作品。游戏影像画面没有明确列举在八种法定作品类型中，当如何界分？本院认为，关于作品的分类，主要考虑了作品的表现形式和作品的传播利用方式两个因素。作品的表现形式不同，传播利用方式不同，作者的经济利益受到的影响也不同，著作权的内容也因此而有所不同。如果所有种类的作品都有完全相同的表现形式和传播利用方式，就没有对作品进行分类的必要性。同时，作品的法定分类虽然与某些特定的传播技术相关，但它通常以技术中立为原则，能够延伸到以不同传播技术创作出来的相同表达形式。对科学技术发展进程中利用新的传播技术创作出来的作品，仍然应当充分考量作品的表现形式和可以传播利用的方式并依据这两项因素进行归类。如果其与现有某种法定作品类型的表现形式、传播利用方式大致相同，则选择合适的法定作品类型予以保护比较恰当，毕竟立法中确定的作品类型是长期以来文艺理论与创作实践的总结，既根据其表现形式和使用方式确定了相应的著作权内容，也明确了权利归属认定原则和侵权比对原则，具有找法便利及减轻司法解释负担的优势。
首先，从创作过程来看，游戏的创作过程综合了策划、美术、界面、程序、音频等多种手段，与电影摄制中综合编剧、导演、摄影、作词、作曲等进行创作类似。其次，从表现形式上看，游戏影像画面具有连续性，包含影像、文字等多种内容，并且有伴音或者无伴音，借助电脑或手机等进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。第三，从作品内容来看，《昆仑墟》游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，具有一定的故事情节和人物关系，游戏动态影像画面集美工、灯光、音效、情节于一体，较为复杂，类似电影的复合表达，具有独创性。第四，从作品的传播利用方式来看，采用挂机形式的角色扮演类游戏影像画面，无需玩家操作，不用人机互动。《昆仑墟》游戏不管是用三个主角的哪个角色进去，游戏进程和游戏画面都基本相似，内容具有相对固定性，其传播利用方式与电影作品相似。第五，从创作手段来看，网络游戏的画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，是否通过摄制方法固定于一定介质上并不是判断是否构成电影或类电影作品的必要条件。著作权法保护电影作品的目的不是保护创作的方法，而是保护创作的结果，即连续动态的影像画面。《伯尔尼公约》第二条第（1）项将类电影作品描述为“assimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的亦是表现形式而非创作方法。因此，通过非摄制的方式创作出来的游戏影像画面亦可以构成类电影作品。
综上，原告菲狐公司关于《昆仑墟》游戏前81级画面为类电影作品的主张，予以支持。
（二）原告是否享有其所主张作品的著作权？
本案中，三被告抗辩原告菲狐公司不享有《昆仑墟》游戏前81级影像画面的著作权的理由有两点：其一，《昆仑墟》游戏系抄袭在先作品，缺乏最低限度的创作性；其二，即使《昆仑墟》游戏具有独创性，原告菲狐公司所提交的证据也不足以证明其有著作权。
1、关于《昆仑墟》游戏的独创性
独创性是作品受著作权保护的实质性条件。一般认为，独创性的判断由两部分组成：（1）作品是由作者独立完成，而不是剽窃或篡改他人作品的产物。（2）作品还须体现作者的创造性，即作品表达的形成过程中有作者的取舍、选择、安排和设计。创造性条件不同于独立完成条件。后者是指作者是否复制了已有作品，以及在多大范围之内予以复制，它更多属于事实的判断；而创作性则是价值判断的概念，更多被视为法律问题。
从理论上讲，任何一件作品的完成，不可能完全脱离前人的作品。独立完成并不要求作品必须要具备新颖性。一般来说，创作性不等于作品的审美价值或艺术价值；不等于不同于作者的高超技能。剔除在先游戏已使用过的影像画面，《昆仑墟》游戏中的其他角色及技能、场景、道具和UI界面以及游戏的任务主线、人物关系、情节推进等方面仍体现出了有针对性地选择、编辑和安排，付出了创造性智力劳动，具有独创性，整体上属于有别于其它在先游戏作品而独立存在的新作品。
2、关于《昆仑墟》游戏的著作权人
《著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作为影视作品的作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。对于何为制片者，我国在《著作权法》和《著作权法实施条例》中没有界定。《伯尔尼公约》规定电影作品制作人是为制作该作品而首先采取行动并承担财务责任的人。《电影艺术词典（修订版）》指出制片人是商业化制片体系中的影片制作管理的总负责人。
角色扮演类游戏的创作主要由策划、美术、界面、程序、音频、运营等六部分人员构成。策划负责游戏内的所有设计，包括玩法、数值、关卡等；美术负责游戏内的美术资源，包括原画、模型、动画、特效等；界面负责游戏内的所有UI界面和交互方式；程序负责游戏内前后端的程序逻辑和代码；音频负责游戏内所有音频资源，包括音乐、语音、音效；运营负责游戏内的运营策略、活动和商业化模式等。制片者则是动员和组织上述人员设计完成游戏并提供资金的游戏开发商。原告菲狐公司作为游戏开发商，以自己的名称进行了计算机软件著作权登记和美术作品登记，并在文化部进行了国产网络游戏备案，尽管《关于同意出版运营国产移动网络游戏<昆仑墟>的批复》上所列明的运营单位是上海日游网络科技有限公司，但该公司在获得批复后就将该游戏全权授权给原告菲狐公司。在三被告无相反证据足以推翻的情形下，本院认定《昆仑墟》游戏前81级画面形成的类电影作品之著作权为原告菲狐公司所享有。
（三）三被告是否存在接触原告作品的可能？
《昆仑墟》游戏的上线运营时间为2017年6月1日。《青云灵剑诀》等被诉五款游戏与《醉美人》实质为同一款游戏，《醉美人》游戏的上线运营时间为2018年1月1日，晚于《昆仑墟》的上线时间。三被告未提交证据证明《醉美人》游戏整体设计完成时间亦早于《昆仑墟》，有接触《昆仑墟》游戏的可能性。
无论《昆仑墟》游戏还是《醉美人》游戏，在上线后都会进行不断迭代完善，修复bug（漏洞）、提升功能、增加新的游戏素材，因此美术形象、职业技能、活动玩法规则都存在变化的可能，但基于游戏风格的稳定性，游戏主题、游戏类型、核心玩法等通常不变。由于是在线更新，游戏的初始版本会被更新后的版本覆盖，游戏著作权人在发现侵权时，以当时最新迭代后的版本所形成的画面来主张权利符合常理。不过，对于2018年4月27日迭代后的版本与2017年6月1日上线时的版本之间的关系，作为游戏开发商，原告菲狐公司理应对游戏从研发到上线再到迭代的各环节中产生的数据、文字和美术素材等资料全面记录与保存，并作为证据举证。然而，原告菲狐公司没有提交相应证据，为判断两个版本的根本一致性增加了审理的难度，是否就因此而须承担举证不能的责任？审理法院认为，对于一款在线运行近一年并且依然活跃的游戏，在网络上会存在大量宣传和讨论该游戏的文章、图片和视频等，若有重大变化，网络上会有相关资料反映，因此三被告亦有能力进行反证。在三被告没有提交其他相反证据证明《昆仑墟》游戏上线后进行过实质性的改变时，根据民事案件高度盖然性的标准，可以认定原告菲狐公司公证时的版本与初始上线时的版本未发生实质性变化。因此，关于三被告在开发《醉美人》游戏时没有接触《昆仑墟》游戏可能性的抗辩，不予采信。
（四）被诉侵权的五款游戏的整体画面是否与原告主张享有权利的前81级游戏整体画面构成实质性相似
《昆仑墟》游戏的前81级画面构成类电影作品。一般而言，电影作品的影像画面是通过导演对剧本改编和重新设计，选择布置场景，对演员从神情、动作到语言进行指导，由摄像师根据导演的要求拍摄后，再使用软、硬件工具对剪辑、编排录影和加入蒙太奇等特技效果等后期制作形成的。电影画面的呈现顺序一般是由剧本、脚本或者导演的分镜头所决定，取决于编辑或者导演的独创。而角色扮演类游戏的挂机画面是游戏引擎自动调用游戏资源库中的文字、音乐、图片、音频、视频等多种元素形成的有机、连续、动态的组合。游戏策划类似于导演和编剧，策划文档就类似于电影的剧本或脚本。游戏资源库类似电影中的演员、道具、布景、剧本和音乐等。与传统的类电影作品不同，游戏挂机所形成的画面是由程序自动演绎，但这种自动演绎的游戏画面的呈现内容和呈现顺序都是由策划文档或其他类似文件决定，通过游戏引擎按开发者预设的各种参数和流程演绎，直接表达了开发者对于游戏的安排，类似电影中的摄影师根据导演的安排拍出相应画面。因此，基于与电影作品的类似，对原被告游戏影像画面可以采取类似电影作品的比对方法。
本案中，《昆仑墟》游戏与《青云灵剑诀》等被诉五款游戏有显著的不同，具有不同名字不同形象的游戏主角在不同的故事背景和场景之下，使用不同的技能，通过与不同的NPC人物的不同对话完成不同的任务。就好比电影中不同的演员说着不同的对白在不同的场景下演绎着不同的故事。这种不同表现在影像画面上，就会给观众在视觉和听觉上带来明显的差异。但是，连续的影像不仅需要考察单个的画面，也需要进行整体认定和综合判断。虽然作品是由各种原始素材以及表现手段等构成，但作品的整体并不等于其组成元素的简单累加，人物特征、人物关系、与之相适应的情节的演进，以及每一个画面呈现的先后顺序，为有机结合的整体。两部电影是否构成实质性相似，从一般受众的角度，需要在思想的表达上进行全面分析，判断受众在欣赏体验在后作品时，是否存在与在先作品相同或近似的感受。这种感受不独体现在视觉和听觉上，也反映在心理以及实际的体验上。即使两部电影的影像画面有较大区别，但是故事发生的逻辑，人物出场顺序及其相互关系，由具体事件的发展进程所构成的情节等都相同或相似，则带给受众的观感体验也会相同或相似。如果两部电影中的这些相同或近似的情节、结构和故事推进过程等的设计能反映出创作者独特的选择、判断和取舍，构成了著作权法意义上的表达，则可判断两者在整体观感上构成实质性相似。同样的，对于角色扮演类游戏通过挂机形成的画面，如果带给普通观察者相同或相近的欣赏体验的感受，也可能构成整体观感上的实质性相似，当然前提是需要存在实质性相似的表达。
自动挂机游戏中，游戏引擎调用游戏素材时必须遵循一定的游戏规则，方能构成有机整体的连续画面。著作权只保护表达而不保护思想，游戏规则的本质是思想，著作权法并不保护单一的游戏规则。但在一个完全虚构的游戏环境中，无论是游戏的世界观、价值体系或者是游戏中的人物、故事情节、行动规则、游戏中的奖罚结果等游戏内容完全由游戏设计者决定，存在着巨大的可以被感知其独特情感和风格、能被区分特定作品的创作空间，如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。这时所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使普通观察者感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。
为了更直观和全面的比对，本院对《昆仑墟》和《青云灵剑诀》等被诉五款游戏的前81级画面进行了详尽的描述和比对，查明两者之间前81级游戏的任务框架及所对应的级别、主线任务每一级别的推进过程、人物关系基本一致；主线任务中五个场景的转换所对应的级别相同；游戏中人物所对应技能的解锁级别均相同；主线任务中，主角与NPC人物互动后所需完成的任务目标数值基本一致，主角每提升一级别所获得的铜钱数值均相同；主角获得装备、坐骑以及羽翼的相应级别基本一致。由此可见，两款游戏的每一级内容的设置路径、主角行动和成长的脉络、主角与NPC人物之间的关系等基本一致。在角色类游戏有很大创作空间的前提下，《青云灵剑诀》等被诉五款游戏不但在部分UI界面、角色技能效果图、道具和场景上与《昆仑墟》游戏相似，而且运用了和《昆仑墟》游戏几近相同的游戏规则，采取了基本一致的整合和编排方式，形成了高度相似的表达，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物形象及角色技能等，仍然会给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似。当然，对于游戏规则的有机结合形成的具体表达的保护应当慎重，必须是相同或者具有高度相似性时，才可认定为构成实质性相似，否则会使一些游戏规则被垄断而不利于新的创作。
（五）被诉侵权的五款游戏的相应画面是否与原告主张享有权利的82幅美术作品构成实质性相似？
原告菲狐公司主张的82幅截图均来源于《昆仑墟》游戏画面，由于已认定《昆仑墟》游戏画面整体构成类电影作品，原告再行主张构成整体的部分元素为美术作品，属于重复主张，不予处理。
（六）三被告是否侵犯了原告作品的复制权、信息网络传播权？
1、关于复制权
《青云灵剑诀》等被诉五款游戏在前81级的画面与《昆仑墟》游戏在整体观感上构成实质性相似，但故事背景、人物形象、剧情文字、技能和场景名称等设计均与《昆仑墟》游戏不同，在利用《昆仑墟》游戏基本表达的基础上进行了新的创作，体现了一定的独创性，两者之间的差异使普通观察者可从外观上识别原被告游戏之间的区别，不会直接混淆为同一款游戏。因此，被诉五款游戏并不是游戏《昆仑墟》复制权所保护的复制品，不构成对原告菲狐公司复制权的侵犯。
2、关于信息网络传播权
本案中，被告方将与原告作品构成整体观感上实质性相似的游戏在网络上传播，并使公众可以在其个人选定的时间和地点获得被诉五款游戏，但由于信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品的传播过程。而本案被诉五款游戏并非是《昆仑墟》游戏作品的复制品，由于并不涉及《昆仑墟》游戏复制品的信息网络传播权，因此公众在其个人选定的时间和地点所获得的被诉五款游戏，不构成对原告菲狐公司信息网络传播权的侵犯。
综上，原告菲狐公司关于三被告侵害其作品的复制权和信息网络传播权的主张，不予支持。至于被诉五款游戏与原告《昆仑墟》游戏前81级画面构成的整体观感上的实质性相似，是否构成对原告作品其他权利的侵犯，由于原告菲狐公司在本案中并未提出相关的诉讼请求，不予处理。原告菲狐公司若认为构成对其作品其他权利的侵犯，可另行主张。
（七）若构成前述侵权，三被告应承担何种民事责任？
由于原告菲狐公司在本案中针对三被告主张的民事责任均是基于侵犯了其作品的复制权和信息网络传播权，而三被告并没有侵犯原告菲狐公司作品的该两项权利，故原告要求三被告承担民事责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。
判决结果
驳回原告菲狐公司的全部诉讼请求。