解锁房地产建工领域不动产让与担保的打开方式

随着让与担保制度被《担保制度司法解释》所吸纳，让与担保在房地产建工领域的使用频率大大提升。让与担保究竟是什么？有什么独特之处？我们该如何运用让与担保保障债权的实现？本文将尝试解锁房地产建工领域不动产让与担保的打开方式。
一 让与担保是什么？
所谓让与担保，简而言之就是以转移财产权利的方式为债务提供担保。根据《担保制度司法解释》第六十八条及《九民纪要》第七十一条的规定，让与担保是指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人有权对财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的一种担保方式。
如果当事人根据约定，已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转移至债权人名下，让与担保将产生担保物权效力，即债务人不履行到期债务时，债权人可以请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。
因此，我们理解让与担保首先如保证担保一样是一种担保方式。在当事人订立让与担保合同后，合同有效，担保人应当履行将担保财产转移至债权人名下的义务。如果担保人履行了财产转移的义务，让与担保将产生担保物权的效力，一旦债务人到期不清偿债务，债权人可以像抵押权人一样请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。如果当事人没有履行财产转移的义务，那当事人订立的让与担保合同仅是一份担保合同，不产生担保物权效力，一旦债务人到期不清偿债务，债权人只能作为普通债权人请求对财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，不享有任何优先受偿权。
综上，只有让与担保的意思表示，只能成立担保关系，必须完成担保财产权利变动的公示，让与担保方能产生担保物权的法律效力。
二 让与担保用在哪里?
在房地产快周转开发模式下，多数房企的资金链十分紧张，房地产公司愈发青睐快速便捷的民间融资渠道。为达到为民间借贷合同增信的目的，房地产公司往往需要以商品房为借款提供让与担保。与此同时，常规的开发贷中，银行要求施工单位放弃工程价款优先权，施工单位也希望建设单位以商品房提供让与担保置换工程价款优先权。
情境一：房地产企业因融资需求，以商品房为借款提供让与担保。
房地产企业进行民间融资时，需要用一定数量的商品房为借款提供担保。考虑在建工程已经办理抵押的情况，房地产企业往往以商品房作为担保物为借款提供让与担保。由于预售的商品房不具备过户条件以及现售的商品房过户费用颇高等因素，以转移房屋所有权实现让与担保的“财产权利变动公示”的条件很难实现。实践中常见的操作方式是房企与出借人签订房屋买卖合同并进行网签备案，同时约定如果借款如期偿还，双方解除房屋买卖合同并撤销网签备案；如借款未能如期偿还，出借人可就网签房屋拍卖、变卖、折价以偿还借款。
情境二：房地产企业因融资需求，以商品房为工程款提供让与担保。
以房地产项目清偿债务的顺位为：已支付大部分购房款的房屋买受人的债权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>普通债权。因此，多数银行在给建设单位办理开发贷时，为了确保自己的抵押权不受工程价款优先权的影响，会要求施工单位放弃建设工程价款优先权。施工单位为了确保工程款的顺利回收，需要建设单位用其他物保方式替代工程价款优先权。
因此，双方协商建设单位用其他可销售的商品房提供让与担保，双方同样采取房屋网签备案方式为工程款提供担保。未来如果工程款如期支付，双方解除房屋买卖合同并撤销网签备案；如工程款未能如期支付，施工单位可就网签房屋拍卖、变卖、折价以偿还工程款。
司法实践中，多数法院认为，当事人以房屋网签备案方式为债务提供担保，并未完成“财产权利变动公示”的要件，仅成立担保关系，债权人不能就网签房屋拍卖、变卖、折价所得优先偿还债务。
三 让与担保有什么优势？
与保证、抵押等典型担保方式相比，让与担保具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势。
1.让与担保与保证担保
第一、保证担保是保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的担保方式。保证担保属于人保，债权人希望锁定的是保证人的全部资产，但对具体资产无法锁定，无法就资产本身实现优先受偿权。让与担保属于非典型担保，债权人可通过锁定具体资产实现优先受偿权。
第二、保证担保系当事人通过签订保证合同或者保证人出具担保承诺成立担保关系，担保关系的认定比较直观。让与担保需要当事人签订让与担保合同或者通过让与担保的意思表示或事实行为成立担保关系，担保关系的认定相对复杂。此外，只有当事人完成了担保财产权利变动的公示，让与担保才能产生就财产优先受偿的物权效力。
第三、保证担保关系中，保证人可能随时转移财产或轻易的将财产设置权利负担，债权人难以通过保证人的财产清偿债务。与之相比，让与担保可以通过转移财产所有权等权利变动的公示方式锁定并控制担保财产，确保财产权属清晰且无其他权利限制，更有利于债权实现。
2.让与担保与抵押担保
第一、抵押担保是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的担保方式。抵押担保属于物保，是担保物权的类型之一。让与担保属于非典型担保，只有当事人完成了担保财产权利变动的公示，让与担保才能产生对财产优先受偿的物权效力。
第二、在房地产建工领域，建设用地使用权、在建工程的抵押除了签订抵押合同外，还需要完成抵押权登记，抵押权方可设立。让与担保同样需要签订让与担保合同，并且完成财产权利变动的公示，让与担保才能产生对财产优先受偿的物权效力。如果当事人采用所有权转移的方式完成财产权利变动的公示，所有权的控制力远远优于抵押权。
第三、抵押权登记的方式完善且正规。在房地产建工领域的实践中，让与担保要求的财产权利变动的公示方式，除了转移所有权外，还包括预告登记、房屋买卖合同的网签备案，公示方式更加便捷和灵活。预告登记、房屋买卖合同的网签备案可以解决债权人在一定期限内、一定程度上控制担保财产的效果，但在债务清偿时难以达到就担保财产优先受偿的物权效力。
四 让与担保如何运用？
1.明确约定让与担保
目前在房地产建设工程领域中设定让与担保,基本上都是通过签订房屋买卖合同或预售合同并进行房屋备案登记的方式实现的。在该种方式项下，当事人是否具有让与担保的意思表示容易产生争议。因此，债权人与债务人或房屋所有权人需订立担保合同，对让与担保进行明确约定，确定让与担保的法律关系，以供外部辨识。
让与担保合同应当具有以下内容:
(1)让与担保的当事人；
(2)被担保债权的种类、性质及担保的数额；
(3)担保标的物的名称、数量、状况等；
(4)担保标的物权利转移公示安排；
(5)担保标的物的占有、使用、收益以及有关费用的负担；
(6)让与担保权的期限；
(7)被担保债权不能实现时,担保权人可就担保标的物折价或变卖、拍卖款项优先受偿；
(8)让与担保物权的消灭条件及标的物回购安排；
(9)当事人解决争议的方式；
(10)双方当事人约定的其他事项。
2.完成权利变动公示
让与担保合同成立,并不立即发生让与担保的物权效力,还需完成财产权利变动的公示。房地产建工领域，房屋权利变动的公示方式主要有过户登记、预告登记、网签备案。该三种方式是否能够产生让与担保的物权效力，司法实践中存在不同理解。
公示方式一：过户登记
过户登记是房屋权利变动公示的最为直接、有效的方式。《担保制度司法解释》及《九民纪要》均规定“当事人已经完成财产权利变动的公示”，可以就该财产优先受偿。因此，从法条本身的含义出发，让与担保具有担保物权属性的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已将财产转移至债权人名下。
公示方式二：预告登记
预告登记制度设置的目的，是通过办理预告登记手续，保障以获得房屋所有权为目的的购房人将来实现所有权。预告登记存续期间能够排除第三人取得不动产所有权，具有一定排他性。因此，司法实践中部分判例认为对房屋进行预告登记的,可以视为权利变动的公示。但实践中也有部分判例并不认可预告登记能够产生让与担保的物权效力。
公示方式三：网签备案
房屋网签备案登记是政府部门建立房屋网上签约备案平台，用以规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行房屋销售管理的网上备案登记行为，具有一定公示效果，但并不能对抗第三人。(2018)最高法民申350号民事裁定书认为“商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力”。因此，商品房网签备案很难产生让与担保的物权效力。
综上，过户登记、预告登记、网签备案三种权利变动的公示方式相比，过户登记能够实现让与担保的物权效力，但费用最高。预告登记、网签备案都可以实现债权人在一定程度控制担保财产的目的，但能否实现让与担保的物权效力在司法实践中存在争议，两者相比，预告登记更具优势。
3.到期合理处置财产
设置让与担保的目的在于担保债权的实现。债权人基于让与担保具有担保物权,进而产生让与担保请求权。若债务人到期如约清偿债务，双方签订的担保合同、房屋买卖合同解除，物权应当恢复原状。已过户的不动产需恢复到未过户状态，已预告登记的不动产需解除预告登记，已网签备案的不动产应当撤销网签备案。若债务人到期未能清偿债务，债权人可以请求法院对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先清偿债务。