打击虚假仲裁，第三人撤销制度是否“灵丹妙药”？

近来，第三人提起仲裁裁决撤销之诉成为舆论关注的重点。在不少研究者和实务工作人员的眼中，引入这一制度被视为解决虚假仲裁的“灵丹妙药”，但大多缺乏有力的论证。另一方面，我国在2012年修订民事诉讼法时，从法国和我国台湾地区引入了第三方撤销之诉，允许特定的案外第三人对已经生效的判决和裁定提起诉讼，而该制度在诉讼法学界同样存在相当的争议。我们认为，在未厘清既判力问题以及第三人撤销之诉的关系、未明确第三人撤销之诉的真正目的以及效果的情况下，对这一问题应当慎重对待。
虚假诉讼与第三人撤销之诉
虚假仲裁这一概念实际上是参照了“虚假诉讼”。对于虚假诉讼目前并没有一个明确的定义，最高人民法院在2016年发布的《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》也没有明确阐述其概念，而只是列举了其包含的一些要素，包括：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权。因此，虚假诉讼的基本内核是诉讼当事人虚构事实，通过诉讼的方式获得具有法律效力的裁判文书，损害国家、社会或者案外第三人的利益。
简而言之，无论是虚假诉讼还是虚假仲裁，都是利用民事诉讼/仲裁在结果上的相对性以及程序上的封闭性（在仲裁程序中还包括保密性），将第三人排除在法律程序以外，从而作出对第三人不利的结果，而“虚假”则意味着当事人虚构案件事实或者争议。由于虚假诉讼让第三人无法参与诉讼表达其意见，故在2012年民诉法修订的时候，加入了第三人撤销之诉的制度（第五十六条第三款）。同时，2015年民诉法解释进一步明确了第三人提起撤销之诉要获得支持，则应提交证据证明以下情形：（一）非因其本人原因不能参加诉讼；（二）判决、裁定错误；（三）判决、裁定损害其民事权益。
第三人撤销之诉的争议
从法律的规定来看，第三人撤销之诉的初衷是为了防止当事人将利害关系人排除在诉讼程序之外，致使司法文书对其权利产生损害，与其说是侵害了实体权利，不如说更多地侧重保障第三人参加诉讼的权利。但在实践中，却未能很好地实现其最初目的，甚至面临两个困境：一是立法滞后，短期内难以进行修改废；二是法律规定过于简单、配套制度缺乏。2013年的一篇报道显示，在当年的前10个月，佛山市中级人民法院受理的案外人对生效裁判的异议就达67宗，较2012年度受理的4宗增长了十多倍。为了防止滥用诉讼权利，该法院又对第三人撤销之诉进行了严格的控制，驳回了80%以上的申请（《第三人撤销之诉缘何“水土不服”》,载《法制日报》2013 年 12 月 26 日第8 版）。
由此可见，现行的第三人撤销之诉不但未能达到抑制虚假诉讼的效果，甚至导致了案外人滥用诉讼权利、浪费司法资源的不良后果。从表面上来看，是法律配套不完善、对第三人撤销之诉没有设置门槛的原因，但学者指出，根本原因是“既判力”的缺失。
“既判力”这一概念在英美法系和大陆法系有不同的用语，内涵也不尽相同，但基本内容都包括两点：一是诉讼或者仲裁结果对于当事人具有最终的，任何一方均不得另外寻求救济；二是诉讼或者仲裁的结果对于争议事实和请求是最终的，不会另外处理。既判力和相对应原则密不可分，即判决或者裁决的既判力一般而言只对当事人有效，而对案外人原则上无约束力。
然而另一方面，必须承认判决或者裁决对于案外人可能具有事实上的效力。这体现在以下方面：一是对案外人的实体权利构成影响，如处分了案外人的物权、侵害了案外人的合同权利等；二是通过认定事实对案外人造成了不利影响。法国、我国台湾地区的第三人撤销之诉正是基于此而设立。但是，由于我国大陆法律中“既判力”概念的长期缺失，对于既判力的范围认识不足，再加上法律规定的粗疏，让案外人“不得不”选择撤销前判决的方式进行救济。
明确既判力概念的意义在于，既然既判力具有相对性，那么案外第三人是否具有更好的救济方式，而无需现否定前一个案件的判决或者裁定？由于既判力具有相对性，即使存在生效的裁判文书，也不影响第三人另行起诉，并按照实体法的规定维护自身权益。有研究者通过考察虚假诉讼的四种常见类型，包括侵害他人权益、虚构债务转移权益、同一主体转移财产以及获取不利事实，最终得出的结论是第三人撤销之诉在大部分情况下并非最佳救济方式，反倒会造成时间和程序的拖延（周寓先：虚假诉讼何以约束案外人:第三人撤销之诉的反向考察，载《光华法学》2016年01期）。
因此，在既判力原则具有相对性，生效裁判文书不影响案外人直接提起诉讼的情况下，我们难以看出为什么案外人一定要先请求撤销前一法律文书才能救济其权利。
第三人撤销之诉的仲裁视角
在大量主张将第三人撤销之诉引入仲裁的文章中，都反复强调一个重要理由，即仲裁一裁终局、没有类似于诉讼的上诉、再审程序，现行法律关于仲裁裁决的司法审查没有针对案外人的内容，因此必须加入第三人撤销之诉。但是，这并非引入第三人撤销之诉的充分理由。这是因为，无论是撤销还是不予执行，主要是对仲裁中的程序性错误进行纠正，而在案外人并非仲裁协议当事人，不是仲裁程序的参与者，由其提起撤销或者不予执行仲裁裁决的申请显然是不合适的，这和诉讼中应追加而未追加第三人的情况有着极大的差别（仲裁虽然也存在第三人的情况，但与诉讼仍存在根本的不同，见早前推送第三人受益合同与仲裁协议的“长臂效力”）。最重要的是，如上文所述，民事诉讼的实践经验已经证明，案外人撤销之诉并不是维护案外人权益的唯一方式，甚至不是有效方式。
固然，在域外确实有案外人以仲裁裁决侵害自身权益为由提起诉讼的事例。例如，2017年2月16日，比利时宪法法院就对下级法院关于第三人对仲裁裁决的异议是否可以受理作出了回答，回答的要旨有两点：一是仲裁裁决和法院判决一样，对于第三人可能有影响，但不影响第三人选择诉讼；二是对第三人提出的仲裁裁决异议之诉，应当仅限于裁决的可执行性，而不包括该国民诉法第1717条规定的撤销仲裁裁决的情况。由此可见，比利时法院对第三人异议的解释考虑到了既判力因素，保证了案外人能够获得救济的同时，避免影响仲裁的相对性和权威性。当然，如果按照此种解释，在我国则只需要对现行的案外人异议制度略加改造，将其扩展至仲裁裁决即可，而无需专门规定案外第三人撤销或不予执行。
虚假仲裁作为一个存在的现象，必须承认其存在并坚决予以打击。但是引入第三人撤销之诉是否是一个合理的方式值得探讨，特别是目前对于既判力认识不深、配套制度未能跟上，对于提起撤销之诉的主体身份难以甄别，且也没有实际证据证明该制度能够有效打击虚假仲裁的情况下，需要更理性的声音和更深入的探索。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。