无过失性辞退的情形下，员工能否仅以公司违反提前通知程序主张违法解除的赔偿金？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”在符合这三种情形之一时，即使劳动者没有过错，用人单位在支付经济补偿金、提前三十日书面通知，并将理由通知工会后，可以解除劳动关系。
实践中，一些公司单方解除劳动合同本身符合劳动合同法第四十条规定的情形，只是未提前三十日书面通知员工，也没有支付代通知金。那么员工能否以此为由向用人单位主张违法解除的赔偿金呢？
一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”而违反提前通知程序是否属于该条款所要求的：“违反本法规定”，目前在司法实践中存在不同的裁判观点。
（一）第一种观点认为，如果符合《劳动合同法》第四十条解除情形，公司未提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资属于严重的程序违法，应当认定为违法解除，应向劳动者支付赔偿金。相关判例如下；
1、在中国江苏三得利食品有限公司与赵斯玉劳动争议纠纷一案【(2015)苏审二民申字第00176号】中，江苏省高级人民法院认为“本案中，三得利食品公司产销分离，会计人员富余，赵斯玉不愿到新设立的销售公司担任会计或在原公司相似岗位工作，三得利食品公司遂解除与赵斯玉的劳动合同，但三得利食品公司未提前三十日以书面形式通知赵斯玉或者额外支付赵斯玉一个月工资，违反了上述法律规定，一、二审判决认定三得利食品公司系违法解除劳动合同，并无不当，三得利食品公司的该项再审申请理由不能成立。”
2、在青岛提迪凯电子有限公司与郭燕芹劳动争议纠纷一案【(2019)鲁民申7195号】中，山东省高级人民法院认为“提迪凯公司与郭燕芹未就薪酬改革达成一致，也未提前三十日以书面形式通知郭燕芹，或者额外支付郭燕芹一个月工资，在此情况下，其向郭燕芹邮寄解除劳动合同通知书，不符合上述法律规定的解除劳动合同的程序，故原审认定提迪凯公司违法解除劳动合同，具有事实和法律依据。”
（二）第二种观点认为，如果符合《劳动合同法》第四十条解除情形，公司虽然未履行提前三十日或额外支付一个月工资，仅仅属于程序瑕疵，不能据此认定为违法解除，对于员工要求支付赔偿金的请求不予支持。相关判例如下：
1、在金勇康与德莎国际货运代理(上海)有限公司劳动合同纠纷一案【(2021)沪02民终5462号】中，上海市第二中级人民法院认为“现有证据可以看出双方就调整金勇康的工作岗位进行了协商，但未达成一致意见，德莎公司遂：“依据劳动合同法第四十条第三项决定于2020年7月31日与金通康解除劳动合同”，于法有据，一审法院据此对金勇康要求德莎公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，正确；但德莎公司应当承担支付金勇康解除劳动合同经济补偿金、代通金的义务。”
作者支持第二种观点，公司只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵的，法院裁决公司向劳动者额外支付1个月工资即代通知金加以补正，已经实现了《劳动合同法》第四十条的立法目的，该程序瑕疵不应影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者仅以此为由认定用人单位属于违法解除劳动合同而主张赔偿金缺乏法律依据。
二、该问题虽然在司法实践中存在不同的裁判观点，但是部分地区法院在审理指南、审判工作会议纪要中都进行了明确，并且观点均一致。部分地区具体裁审意见如下：
（一）《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》
第四节第三条第1款，用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定？
如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前 30 日通知劳动者等程序瑕疵，则用人单位可以通过向劳动者额外支付 1 个月工资即“代通知金”加以补正，但此不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前 30 日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。
（二）浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知（2015）
第九条，用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，能否支持？答：用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资的，属于程序瑕疵，不构成违法解除。劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。但劳动者要求用人单位额外支付一个月工资的，可予支持。
（三）《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知 （鲁高法〔2011〕297号)》
第八条第（八）款第二项，用人单位未履行《劳动合同法》第41条、第43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。用人单位在已经具备解除条件的情况下，劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的，人民法院不予支持。
（四）深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知（深中法发〔2015〕13号）
第八十八条，用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。
综上，虽然从作者检索到的部分地区裁审意见所呈现出的内容来看，对于用人单位仅存在未提前书面通知劳动者的情况，主流观点认为用人单位在解除劳动合同时存在的程序瑕疵，不构成违法解除合同。但考虑到司法实践中仍存在大量相反裁决，故建议企业在解除劳动合同时应当对相关法律法规所要求的相应实体性要件和程序性要件作全面的考虑，及时、主动去发现、弥补程序瑕疵。以避免符合法定条件解除劳动合同的行为，被认定为程序违法，给企业造成不必要的损失。