网络空间治理语境下虚假信息的司法规制——以近五年的全国涉网络虚假信息刑事案件为样本

编者按
习近平总书记在十九大报告中指出，要加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。他强调，要提高网络综合治理能力，形成多主体参与，多种手段相结合的综合治理格局。但现实生活仍深受网络虚假信息的困扰，尤其是2020年初爆发的新冠肺炎疫情，所有的声音都在网络进行传递和放大，“双黄连口服液可以预防新冠肺炎” “佩戴多层口罩才能防住病毒”等不实信息广泛传播，加剧了人们的心理恐慌，某种程度上造成了“信息疫情”。备受关注的“李文亮事件”的发生让社会公众对于政府应对网络舆情的能力产生了极大的怀疑，也模糊了网络虚假信息传播行为的合法边界，体现出国家网络空间治理能力的不足。司法审判权作为提升社会治理能力的有力工具，对于虚假信息的规制影响甚大，如何充分发挥审判职能，有效治理网络虚假信息的乱象问题亟待解决。
网络空间治理语境下虚假信息的司法规制——以近五年的全国涉网络虚假信息刑事案件为样本
引言
《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止2019年6月，我国网民达8.54亿，互联网普及率达61.2%。信息网络的迅猛发展使网络空间开始成为人类的“第二空间”，但适应网络发展的新道德观尚未确立。2003年“非典”的抢药事件、2011年日本核辐射的抢盐事件、2013年的“秦火火”事件等均不同程度地扰乱了社会秩序的稳定。为应对日益突出的网络虚假信息泛滥的局面，各地政府纷纷成立专门的应对机构，客观上减损了虚假信息的网络传播速度和力度，但网络立法亟待加强，配合网络空间治理的信息技术不成体系，行业自律配合不够等问题仍旧较为突出。
习近平总书记在十九大报告中指出，要加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。他强调，要提高网络综合治理能力，形成多主体参与，多种手段相结合的综合治理格局。但现实生活仍深受网络虚假信息的困扰，尤其是2020年初爆发的新冠肺炎疫情，所有的声音都在网络进行传递和放大，“双黄连口服液可以预防新冠肺炎” “佩戴多层口罩才能防住病毒”等不实信息广泛传播，加剧了人们的心理恐慌，某种程度上造成了“信息疫情”。备受关注的“李文亮事件”的发生让社会公众对于政府应对网络舆情的能力产生了极大的怀疑，也模糊了网络虚假信息传播行为的合法边界，体现出国家网络空间治理能力的不足。司法审判权作为提升社会治理能力的有力工具，对于虚假信息的规制影响甚大，如何充分发挥审判职能，有效治理网络虚假信息的乱象问题亟待解决。
一、网络虚假信息犯罪的立法状态
网络犯罪可以分为三个阶段: 第一个阶段是网络作为犯罪对象；第二个阶段是网络作为犯罪工具；第三阶段是网络作为犯罪空间，使得人类社会进入了网络社会和现实社会并存的“双层社会”阶段。实践中各类网络犯罪更是出现了“对象、工具、空间”相融合的复杂局面，与此对应的刑事立法也经过了不同的阶段。
（一）立法沿革
1.个人权益型
1997年《刑法》中虚假信息犯罪的法益保护倾向性明显，侧重于个体的权益保护，如:侮辱罪和诽谤罪等。网络并未进入日常生活应用中，网络虚假信息的危害性并不显著。至2000年，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第二条、第三条、第四条等详细列举了利用互联网实施相关虚假信息犯罪行为的具体情形。
2.社会利益型
2001年《修正案(三)》在妨害社会管理秩序罪中增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。本罪的出台背景是美国 911 事件之后，全球范围的恐怖活动进入活跃期，我国也先后出现了一些编造、传播虚假恐怖信息的犯罪活动，可以看出刑法的注意力已从个体利益，扩及到一般性的公共秩序上了。2003年颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了编造突发性传染病疫情等灾害有关的恐怖信息的行为可构成虚假恐怖信息罪，更明确了刑法对虚假信息的公共危害的重视程度。
3.利益综合型
2013年，两高联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），确认网络空间秩序性利益属于寻衅滋事罪的保护法益范围，有效弥补了传统的编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系漏洞。根据《网络诽谤解释》确立的规则，寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪之间是特殊法和一般法的关系。《修正案（九）》增加将侮辱罪和诽谤罪规定为自诉罪名，解决了信息时代侮辱罪、诽谤罪难以起诉的难题；明确“信息网络或者其他媒体”可作为适格的犯罪主体；将编造和故意传播虚假的“险情、疫情、警情、灾情”等四类虚假信息的行为纳入到刑法的打击半径中。可以看出，《修正案（九）》注重保护个体性和公共性利益，也注重解决实际问题，具有适时性。
（二）罪名体系
网络虚假信息犯罪涉及面极广，很多犯罪都是借由网络虚假信息实施部分犯罪行为，穷尽所有罪名难度较大，为便于本文研究，将相关罪名列举如下：

二、网络虚假信息犯罪的司法现状
（一）网络虚假信息犯罪的刑事规制概况
1.涉财产类犯罪现象突出
从近五年裁判数据看，专门用于规制该行为的罪名实用性并不高，仅41件以此进行刑事追诉，罪名仍集中于诈骗罪与寻衅滋事罪。可见，网络虚假信息的危害性在财产权侵害上显得尤为严重。涉虚假信息的罪名有30个以上，虽然大部分并非为打击虚假信息所专设，但客观上起到了规范网络信息的作用。

2.东部沿海地区犯罪集中
从犯罪地的分布看，东部沿海地区数量明显高于西部地区，源发的犯罪数以福建省最多，其次是江苏省、广东省等，而西藏、宁夏则不到10件。可以看出，犯罪地分布情况与网络的普及度、经济的成长度和社会的成熟度密切相关。

3.犯罪数量增长逐渐缓和
从案发时间看，2015年到2017年犯罪数量是呈上涨趋势，2008年到2019年总体保持平衡。自2017年开始，网络虚假信息的犯罪变动幅度逐渐减缓，而在这些案件中，通过对文书中所载犯罪事实的统计，案件持续时间1年以下的有964件，占40.96%；1年至3年的有1076件，占45.71%；3年至5年以及5年以上的共计254件，占13.33%，犯罪行为的侦查仍耗费较多时间，存在较大困难。

4.私权侵害现象更为普遍
从损害后果的表现形式来看，侵害社会秩序的有873件，占37.11%；侵害私人权益的共1480件，占62.89%，其中，财产权损害的占51.55%，人身权损害的占11.34%。从犯罪目的看，以盈利为目的有1882件，占80.02%；以报复为目的有157件，占6.68%；以维权和对社会政策不满为目的有182件，占7.42%。不难发现，虚假信息对财产权的侵害尤为突出。

5.犯罪所涉行业较为广泛
虚假信息所涉及行业广泛，其中涉信息服务业有837件，占35.92%；涉金融业有724件，占31.07%；涉批发零售业有317件，占13.61%；涉计算机行业有158件，占6.78%；涉珠宝业有45件，占1.93%；涉租赁业有45件，占1.93%。可见，信息服务业与金融业应重点规制虚假信息。

6.犯罪团队化倾向性明显
从犯罪主体数量看，个人犯罪占44.33%，团体犯罪占55.67%。侵害秩序类的个人犯较多，犯罪手段、方式、难度、门槛等均不是很高，综合成本较低；侵害财产类的的团伙犯则以网络诈骗为主，团伙犯罪成功率更高，这也是现代社会犯罪的一大特征。

7.犯罪主体的个性化突出
自然人作为犯罪主体的案件中，被告人为男性的占85.62%，女性占14.38%。40岁以下占74.36%，41岁至60岁占23.35%，犯罪主体以中青年为主。就被告人的文化程度看，小学文化的占15.68%，初中文化的占34.34%，高中及大中专文化的占35.06%，文化程度普遍偏低。从犯罪前科看，被告人无任何前科的占84.37%，有犯罪前科的占15%。


8.上诉结果维持比例较高
涉网络虚假信息犯罪的二审判决结案的案件中，维持原判的有1925件，占81.81%；发回重审的有33件，占1.39%；改判的有395件，占16.78%。按照改判原因区分，事实认定错误占3.15%，程序违法占1.05%，定罪错误占0.53%，量刑错误占7.86%，适用法律错误占1.05%，出现新的事实理由的占3.14%。

（二）网络虚假信息犯罪的裁判理念调查
1.虚假信息的范围界定标准不统一
就虚假信息的核心标准看，并未形成倾向性意见。32%的人认为应以鉴定意见、行业专家认定为准，也有32%的人认为以社会公众的一般认知判断，还有20%的人认为应由人民法院认定，16%的人认为应由相关政府部门认定。

在内涵和外延界定上，意见分歧也很大。40%的人认为虚假信息的认定需要“确已证明”这个条件，“未经证实”的信息需结合时间点来判断，17%的人认为虚假信息是始终未经证实的信息，34%的人认为案发时未经证实，事后证明是假属于虚假信息，仅有9%的人认为案发时未经证实，但事后证明是真的也是虚假信息。具体事例认定中，对于部分不实的信息有38.82%的人认为需要法律介入审查，明显以侵害他人的权益为目的的信息有近89%的人认为法律规制，无明显侵权意图的信息有51.6%的人认为需要法律规制。

2.网络虚假信息泛滥的原因多元化
网络虚假信息不断传播的原因是多方面的，认为政府信息公开不到位，不能全面回应的有63.28%；媒体传播者职业道德素养缺失的有81.19%；网络服务提供者运营管理不到位的有76.42%，民众法律意识不足的有62.99%，网络监管和惩戒不足的有80.30%，总体而言，网络虚假信息是多种原因综合作用所致。

3.网络虚假信息的规制措施更多样
就规制编造、传播网络虚假信息行为的手段，43%认为最重要的手段是刑事惩戒，32%认为应通过行政处罚，认为最主要的规制手段是民事救济或者道德谴责的仅占少部分。就刑事规制中的罪名设置看，编造、传播虚假（恐怖）信息罪、侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事罪和诈骗罪均是常用的罪名。

4.网络虚假信息刑事规制实效欠佳
对现行刑事规制效果的看，41%认为刑法打击面太窄，仅有13%认为刑法规制范围适当；就网络虚假信息犯罪的量刑幅度合理性调查看，不了解具体刑罚尺度的有37%，在所了解的人群中认为不合理的占多数，认为刑法幅度合理的仅有22%。对该行为的追究率的调查看，47%的人认为“涉嫌犯罪的行为多但被追究刑事责任的少”，所以，现存的刑法规制现状离理想化的制度设计高度还有一定差距。


5.网络虚假信息犯罪追诉困难重重
目前追究涉网络虚假信息犯罪中面临的主要困难问题上，“相关刑事立法有待完善”“司法裁判尺度不一”等原因均有90%以上的赞成率。关于“情节严重”的判断，大部分人认为包含“被害人自杀”“被害人近亲属自杀”情形。

6.网络虚假信息典型罪名有待完善
关于典型罪名的完善方面，以维护个人权益的诽谤罪为例，大部分人认为在“剥夺政治权利适用率低”“缺少罚金刑”“刑期设置不合理”“缺少职业禁止规定”方面存在可改进之处；作为维护社会秩序的寻衅滋事罪，也有很多问题，如“与其他罪名存在一定交叉”“网络空间是否属于公共场所没有明确”“规定过于笼统”“量刑幅度与其他罪名不协调”等。

7.网络虚假信息综合治理尤为重要
关于规制网络虚假信息的手段，问卷中提及的“加重网络载体运营者维护审查义务”“完善网络安全治理相关法律规定”等措施均有90%以上的人认为是可行的。可见，管控网络虚假信息不是仅司法能解决的，社会各主体均应参与到治理虚假信息乱象中，形成社会综合治理合力方为有效之道。

（三）网络虚假信息犯罪的司法特征
1.网络虚假信息的基本特性
（1）信息辐射范围大、传播速度快。网络的超时空性突破时间和地区的限制，信息可在瞬间被所有人接受。且在全媒体时代，信息的传播途径由传统的“一对多”转为“多对多”的模式，每一网络用户均可能成为新的信息源，“信息转发”会使得信息传播速度呈几何式增长，传播速度往往无法控制。
（2）信息产出门槛低、产出成本低。网络的平民化大幅降低了网络发布行业高准入门槛，信息生产传播模式由原来的先过滤后产生偏向于先生产、后过滤（边过滤、不过滤），甚至无限制。另外，大量的虚假信息传播行为并未进入司法程序，一些影响较大的事件也仅以行政拘留或以公开道歉结束，低准入、低审查以及违法成本低成为网络空间治理的一大顽疾。
(3)信息传播隐蔽性大、证伪滞后性强。网络空间是新型生活空间，在很多场合并未施行实名制，信息的生产和传播很难追根溯源，信息主体的隐蔽性极强，而权威部门的查证往往需要一定的时间和成本，而信息传播具有即时性、快速性、广泛性，因此对信息的证实滞后性较为明显。
2.关联犯罪的行为模式多样
（1）违法主体的大众化。网络空间下，虚假信息的投放、散布不具任何的难度，每一个网络用户都可成为虚假信息的潜在制造者。也正是因为网络信息的发布程序上缺少行之有效的事前审查机制，加之普通民众的信息真伪的识别能力较弱，很多情况下不知不觉的就成为信息的传播者。
（2）虚构手段的多样性。现实生活中虚假信息的传播手段除了无中生有、以偏概全、断章取义之外，还出现了一些以真乱假、添油加醋等方式，如行为人通过先散布虚假信息，再假借官方名义予以“澄清”的方式，加深其的可信度。
（3）行为目的的复杂化。编造、传播虚假信息的目的十分复杂：有希望通过编造、传播虚假信息从而引发恐慌以及社会秩序的混乱来宣泄其对社会的不满，有期望借以传播虚假信息的行为在网络社交平台提高自己的社会影响力，还有是为了牟取非法利益。
（4）危害后果的扩大化。网络虚假信息的影响力不仅广而且持续性强，在目前网络环境下，网络用户往往会有先入为主的态度，在接受了某一种信息后会产生一种刻板的印象，消除影响这种传统的止损方式在网络大环境下的实效并不明显，也凸显了这种危害后果的严重性。
3.虚假信息的诈骗现象突出
虚假信息的编造传播者的主观目的和客观用途不一，实践中利用虚假信息实施的诸多违法行为中以诈骗类居多，诈骗方式主要有以下几种：

三、网络虚假信息规制的不足及其分析
（一）言论自由与限制之间利益失衡
虚假信息的规制范围取决于言论自由的权利边界，只有将虚假信息纳入言论自由的讨论范畴才具有现实意义。言论自由是宪法赋予公民的最基本的权利，但宪法同时表明，公民在行使自由和权利的时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。如何在言论自由与权利冲突时到它们之间的边界，是衡平各种权利的关键。法律不能将所有的与事实不符的编造、传播行为一律视为违法行为，否则会因噎废食。
（二）虚假信息犯罪的入罪界限模糊
1.虚假信息的范围界定
从各立法文件的表述看，虚假信息与谣言存在混用现象。如《关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》及《互联网文化管理暂行规定》等规范性文件使用的是谣言，但《刑法》等相关法中使用的则为虚假信息。没有根据的消息往往是与事实不符的，但有根据的消息也并不全都与事实相符，有些消息是有根据的，但与事实并不完全相符，这类信息虽是虚假信息，但并不属于谣言。那么究竟虚假信息与谣言之间是何种关系，则成为我们界定虚假信息之相关概念时必须要明确的问题。
2.犯罪行为模式的定性
实践中，虚假信息犯罪行为表现形式主要有三种，一是“仅编造未传播”；二是“仅传播未编造”；三是“编造并传播”。
（1）编造与传播的关系处理上存在争议
《修正案（三）》将编造、传播虚假恐怖信息行为作入罪处理后，行为模式为编造或传播，《修正案（九）》关于编造虚假罪的行为模式为“编造并传播”，但仍有部分学者认为择一的编造或传播行为危害性都特别大，无需满足并列关系的。若处罚单纯的编造行为，势必是对本罪的扩大化适用，这种扩大化适用可能使得部分缺乏社会危害性的行为因此入罪。
（2）虚假信息的传播行为出现认定困难
传播是否专指将虚假信息传播给不特定主体的人？抑或同时包括将虚假信息向特定单人或少数人传播的行为？如果仅向某特定主体发送的，是否可以认定为传播，仍需进一步明确的必要。虚假信息从一传十、十传百，直至广泛传播，造成严重后果，往往并非“一人之功”，那么，在司法认定时，哪些转发行为是传播行为也是当下急需解决的问题。
3.犯罪情节严重的认定
（1）心理秩序能否视为社会秩序尚未明确
有观点认为刑法保护的法益既包括公共场所秩序，也包括心理秩序；但也有观点认为“造成秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱。具体到司法实践中，当行为人在信息网络上传播虚假信息，仅引发众人内心慌乱、恐惧，甚至使得人们奔走相告，但尚未产生客观实际的危害时，能否认定为扰乱了社会秩序，仍有待实践检验。
（2）社会秩序是否涵射网络秩序存在争议
社会秩序与网络秩序作为入罪标准存在三种情形：一是以严重扰乱网络秩序；二是以网络空间的行为对现实社会秩序的影响程度；三是网络和现实社会秩序都受到严重破坏。《网络诽谤司法解释》将在网络上传播虚假信息以寻衅滋事罪论处，而寻衅滋事罪的整治对象是扰乱社会秩序的行为，也就是说司法解释将网络空间秩序纳入到了社会秩序的范畴里。而刑法中关于公共场所的规定有多处，如《刑法》第二百九十一条规定的是车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场，这些均以人的身体进入该场所并从事公共活动为必要条件，《网络诽谤司法解释》以寻衅滋事罪处罚网络虚假信息犯罪的逻辑存在一些问题。
（3）严重扰乱社会秩序程度难以准确把握
社会秩序作为一个抽象的概念，严重一词本身就是一个表达较为模糊的词语，实践中很难准确把握。如，有观点认为应以造成心理恐慌的人数作为标准，但网络虚假信息受众广泛，虽造成心理恐慌的人数众多，若居住分散，也可能不会造成社会秩序严重混乱。也有观点认为以地域作为标准，但如何确定网络虚假信息影响地域，也非常困难。严重扰乱社会秩序作为抽象的法律用语，在缺乏明确性的解释之前必然容易被扩大化的理解，造成打击犯罪与保障人权之间的紧张关系。
4.犯罪主观恶意的判断
虚假信息传播是个人、社会等多方面因素造成的，因此只要信息基本属实，发布者、传播者主观上并无恶意，客观上并未造成严重的危险，对这样的虚假信息理应保持宽容态度。所以，在讨论犯罪主体的主观方面时，恶意的判断则为关键。
一方面，恶意属于规范用语，从故意与目的的区分来看，恶意的本质应当是故意，而不是犯罪目的。在理解恶意的规范本质时，讨论间接故意是否在规制范围内是绕不开的问题。持言论自由立场的学者可能会得出否定结论，法益保护立场的学者则会得出肯定结论。另一方面，恶意核心要素是明知，一般而言，明知包括实知和应知，实知依刑事诉讼证明规则即可认定，应知则需刑事推定。恶意的刑事推定属于事实推定，理论界和实务界普遍认为，为保障行为人的合法权利，对其应合理限制。因此，在推定恶意时，如何作出合理规戒是需要进一步讨论的问题。
（三）虚假信息犯罪的罪名体系混乱
1.犯罪对象的内涵界定不清
如编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的犯罪对象为“不真实的证券、期货交易信息”，但具体应该依据什么标准来认定“不真实”，立法并未表明态度。又如编造、传播虚假信息罪的犯罪对象为“不真实的险情、疫情、灾情和警情”，但关于四类虚假信息的界定也存在一定争议，尤其是 “险情”，相较于“灾情”“疫情”“警情”是一种兜底性的表述，这样的规定会模糊定罪的标准。
2.犯罪对象的范围缺乏广度
从现行的虚假信息的罪名设置看，虚假信息范围的规定仍然略显狭窄，法益保护不周延。如关于虚假恐怖信息的认定范围，针对“非典”事件，不真实突发性重大传染疾病、疫情等灾情被扩大解释为虚假恐怖信息，而后《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》将不真实的虚假地震信息也纳入其中等，直至编造、故意传播虚假信息罪将险情、疫情、灾情、警情等四类虚假信息纳入到该类罪名的规制范围之内，刑法及其相关司法解释一直都在企图不断地扩充虚假信息的打击范围试以应对层出不穷的新情况。但是很显然，仍是力有不逮，现实生活当中仍有许多严重危害到社会公共秩序的其他虚假信息需求助寻衅滋事罪。
3.各罪名之间的协调性不足
在编造传播虚假信息类犯罪的规范体系中，各个罪名之间缺乏一定的协调性，如编造、传播虚假信息罪中规定了“险情、疫情、警情、灾情”四种类别，虚假恐怖信息罪中的信息指的是虚假的爆炸威胁、生化威胁和放射威胁，结合《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神，突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息是作为虚假恐怖信息看待，那么虚假的“险情、疫情、警情、灾情”就是尚不达到恐怖程度的信息。但是虚假恐怖信息是对信息内容的实质的、价值的判断，而“险情、疫情、警情、灾情”则是对虚假信息的事实的判断，两者的划分标准并不一致，且在现实生活中，何种程度的疫情可谓恐怖并无直接标准。
（四）虚假信息犯罪的量刑规范不足
1.刑种设置不全面
在虚假信息犯罪的刑罚配置上自然人与单位一并处罚的的双罚制适用面并未全面铺开，如违规披露、不披露重要信息罪中没有对单位判处罚金刑，只对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。而与之对应的单位犯欺诈发行股票、债券罪，对单位判处罚金的同时，也规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即实行双罚制。
2.量刑幅度不合理
一是不同罪名之间的法定刑差别大。如损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑是两年的徒刑，寻衅滋事罪的法定最高刑是十年，但编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定最高刑是十五年。二是近似罪名之间的法定刑不协调。如违规披露、不披露重要信息罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，以及提供虚假证明文件罪在社会危害性上看属于同类犯罪。但第一种犯罪的法定最高刑是三年，后两种犯罪的法定最高刑却为五年。除了上述刑法自身的局限性外，刑法与其他法律、政策之间的衔接也存在不协调。如刑法规定的罚金与其他部门法规定的行政罚款数额不匹配，如编造并传播证券、期货交易虚假信息罪可以处以一万元以上十万元以下罚金，但是《证券法》却规定处以三万元以上二十万元以下罚款。
四、网络虚假信息司法规制的路径完善
（一）厘清虚假信息刑事规制的边界
言论自由是每个公民的基本权利，但任何权利都不是绝对的，言论自由也是有界限的，尤其是网络空间发表观点的匿名性，我们在网络空间肆无忌惮表达自己观点同时，可能也在侵犯他人的权利。那么如何在言论自由与其他权利的冲突中找到这个边界？我们认为平衡的关键首先坚持总的原则不损害他人及公共利益,其次是在案件认定时如何具体把握这一原则。
1.不损害他人及公共利益为原则
这一总原则包括两个方面：一是不损害他人的权利，这种权益包括他人的荣誉权、名誉权、隐私权等；二是不损害公共利益。很多网络虚假信息因为没有针对特定的对象，维权缺位，但这并不代表没有侵犯任何权益，涉及到公共领域的虚假信息往往危害更大。因此，应限制在不损害他人和公共利益的范围内享受言论自由的权利。
2.划分虚假信息所处的环境领域
同样的语言在不同的环境中有不同的解读，被保护的言论有赖于其被表达的环境。因此有必要区分语言所处的环境。
对于公领域，对公共事务的讨论是参与政治生活的重要内容，同时由于个体的差异对政策等理解会有偏差，因此，客观上只要没有实质的危害，主观上没有明知故意，存在些许偏差，都不应当构成犯罪。这不仅是维护公民言论自由的需要，也是面对善意批评，法制建设的必要。私领域并不涉及多数人的利益，因此要采取严格的标准。这也是尊重和保护个人的隐私的需要。但也有特例，即对公众人物的审查。公众人物在一定限度内放弃了部分的权利，也掌握更多的公共资源，容易消除对其造成的不利影响。对公众人物的批评具有值得宪法保护的社会价值，可阻却行为的违法性。
3.区分事实性言论与评价性言论
根据言论信息的具体内容，可分为事实性信息与评价性信息。事实性信息属于客观信息，评价性信息则为主观信息。基于知识程度、阅历等影响，同一事件的主观评价并不完全一致，且评价内容也不存在对错优劣之分，更不存在一个统一的标准，所以法律也无法对评价信息做出虚假与否的认定，所以网络虚假信息仅指虚假的事实性信息。
单纯的事实性信息虚假与否容易认定，但往往所转发传播的网络信息中，既有事实信息还有评价信息，此时该如何认定。我们认为应当以社会通常观念来判断，即基于社会一般人的观念来判断信息是事实性信息还是评价性信息。具体判定也赋予法官一定的自由裁量权，法官可根据案件的具体情况，结合通常观念做出信息类别的判定。
（二）明晰虚假信息犯罪认定的范围
1.犯罪对象：虚假信息范围的界定
第一，虚假信息是没有根据的信息。包括捏造本身即不存在的信息，也包括在真实信息基础上的篡改。结合具体案件考虑对原有信息的加工是否导致了信息本身失去原有的含义。第二，虚假信息应具备误导性。误导性即有能够使普通民众错误的相信的可能性。并不是所有的虚假信息都会有让我们信以为真的可能性。第三，虚假信息应与我们息息相关。因为与我们没有关系的信息即使虚假，对其评价也是没有价值的。而如何认定是否具有价值则要考虑该信息是否有可能影响到我们生活或秩序。
2.侵犯法益：社会公共秩序的衡量
一是人员伤亡情况。网络虚假信息虽不会直接导致人员伤亡，但因为网络虚假信息的传播可能引发社会的恐慌和混乱，从而间接发生人员伤亡事故。二是物质性损失情况。尤其是对于通过网络发送一些虚假信息骗取他人钱财或者在特定的经济行业通过编造传播虚假的信息造成他人经济的损失。这里的物质性损失既可能是直接性损失，也可能是间接损失。三是社会秩序的影响程度。这里的社会秩序既包括现实的秩序，也包括网络空间的秩序。如网页的关闭或瘫痪情况、网络虚假信息涉及面广度或者持续时间长短、发布载体的性质等。
3.主观方面：犯罪主观心态的把握
刑法中主观心态主要包括故意和过失两方面，从罪名以及犯罪构成上来看，虚假信息类犯罪的主观心态是故意，例如，故意传播虚假信息罪。通说认为，故意包括直接故意和间接故意。那么在司法实践中，如何把握虚假信息类犯罪的主观故意。
（1）故意中“明知”
在认定网络虚假信息犯罪中的明知，首先需要厘清两个问题：一是明知的含义，解决的是对行为的性质及危害结果的问题；二是明知需要达到的程度，解决的是对行为所针对的对象的认识程度。
①明知的含义
明知包含确知和应知两种类型。确知即行为人对自己的行为及将要产生的结果有一个主观的认识；应知是行为人对自己的行为所产生的危害应该有认识，但至于行为人是否知道则在所不论。对于网络虚假信息的明知，包括确知和应知。但对于没有编造行为，仅实施传播行为，其主观认定则为应知。应知是一种推定的结果，综合行为人自身的条件，推定行为人应当知道自己传播的信息是虚假信息并予以传播。因为在互联网的时代，任何一个人都可能成为信息的传播者，而一次转发背后则可能带来数以万计的点击量，只有让每一个人提高自己的注意义务，才有利于虚假信息的规制。
②明知的程度
明知的程度一般包括确定性认识和可能性认识两种，确定性认识当属明知无可争议，有争议的在于是否包括可能性认识。我们认为应当包括。决定主观恶性的因素主要在于意志因素而非认识因素，行为人认识到自己转发的信息虚假与否，对于社会的危害并未任何影响。网络平台本身存在不确定性因素，若要求行为人对自己所涉及的信息完全地确定，这是不可能的，且若明知只能是确知，那么在构成要件中必然要求行为人对虚假信息进行审核，行为人没有足够理由确信其转发的是虚假信息，则不成立相应的类罪。但这种确信是主观层面，很难通过客观来证明。
（2）故意的范围
故意包含直接故意和间接故意，刑法中，故意犯罪的大部分都包含这两种心态，少部分只能由直接故意构成，这部分犯罪往往是目的犯。特定的目的作为该罪的构成要件之一，在编造网络虚假信息并传播类犯罪，行为人在实施编造虚假信息时便有特定的目的，明知可能造成危害后果，并积极的追求该结果的发生；但对于传播网络虚假信息类犯罪，其对于危害结果并不是积极希望发生，更多的是对该结果发生与否听之任之。
（3）如何推定行为人的故意
故意是主观层面的问题，证明行为人故意一直是现实中的难点，一般司法实践中都是以推定的形式认定行为人的故意。在行为人既是捏造者又是传播者时，一般认定是故意；行为人有偿转发信息时，我们也推定其是故意。除此之外，行为人是否为故意则要以转发的内容来推定。
以转发的内容推定行为人的主观方面，主要从信息本身及信息之于行为人求证难度两个维度来考虑。首先，信息本身即信息本身的可信度，信息可信度越高，行为人的明知虚假的可能性越低；反之则越高。对于信息的可信度主要从信息的内容来源、传播渠道以及所述内容综合研判。其次，信息之于行为人求证难度。如果转发内容对于行为人易求证真伪，而行为人不管信息的真伪进行转发，则推断行为人主观放任心态较强。在求证难度问题则还需结合信息的具体内容是否为日常生活的或行为人所涉领域的等要素来推定。
（三）完善虚假信息典型罪名的体系
1.明确个罪的犯罪构成
（1）编造、故意传播虚假信息罪
从刑法体系看，编造、故意传播虚假信息属于选择性罪名，争议在于仅实施了编造行为，而没有传播行为是否也要成立犯罪。
首先，值得明确的是，单纯的编造行为是本罪的行为之一。根据选择性罪名的特征看，具备任一行为即可成立本罪，传播是编造行为的后续。其次，区分编造之后是否有无传播的可能性。单纯的编造行为可构成本罪，但并非所有的编造行为都属于犯罪。在界定编造行为时应当区分实施编造行为之后，有无使编造的信息传播的可能性。如果行为人编造了虚假信息，且也希望该信息得以传播，或明知自己编造的虚假信息有被传播的可能性，仍放任这一结果，则认定该行为成立本罪。如果行为人虽编造了虚假信息，但并没有想要传播的故意，甚至没有传播的可能性，此时行为人并不成立编造虚假信息罪。
（2）寻衅滋事罪
一方面，删除关于“公共场所”的限制。在自媒体时代，我们确已突破物理空间的限制，而现行法律的用语仍是以现实空间为视角，所以网络社会的形成一定程度上使得现行法律陷入尴尬境地。因此该条一定程度上限缩了法律适用的空间，给司法认定中造成一定的争议。
另一方面，限缩寻衅滋事罪的适用。从形式上看本罪是虚假信息的兜底的条款。寻衅滋事罪一直被诟病是扰乱社会秩序罪的兜底条款，现又有成为新的口袋罪之嫌。因此应适当限缩本罪的适用。可以通过通过类比本罪中虚假信息的范围或者规范传播网络虚假信息的行为来限缩该罪的适用。
（3）诽谤罪
由于网络的虚拟性，对于危害的评估只能通过次数等量化。但仅将传播的广度作为判断扰乱社会秩序的标准，有时难免偏颇。点击、转发或者浏览次数一定程度代表着信息所引发的社会关注程度，但并不等于该虚假信息所引发的社会恐慌和对社会秩序的危害程度。毕竟这忽略了虚假信息本身的模糊性和社会公众自身的判断力。在认定网络诽谤情节严重需要从两个维度考量：首先对虚假信息广度的考察，即次数等量化的指标；在此基础上，进行深度的考量。对虚假信息具体内容进行实质审查，即大多数民众是否对于该虚假信息深信不疑，该信息是否引起实质的恐慌，或者该虚假信息是否成为有影响力的观点、意见领袖等。
2.注重类罪的协调适用
（1）避免此罪彼罪之间的交叉
编造、传播虚假信息与编造传播虚假恐怖信息，两者并不完全是特殊与普通的关系。从罪名的构成看，两罪在灾情、疫情的认定中，并非能简单用是否重大将两罪区别。因此有必要进一步细化二者的联系与区别。
首先，细化灾情和疫情程度标准。虚假恐怖信息罪中是指重大的灾情和疫情，而何为重大应当予以明确。其次，统一两罪的认定的标准是虚假的信息内容。实际中，一旦发生虚假的恐怖活动时，都需要出动警力，因此也与警情存在一定重合。虚假恐怖信息还是警情的判断应从信息本身内容出发，信息本身可能引发的其他问题属于事实情况，但这可能已超出信息本身所要表达的内容，所以在认定时，仍应以信息本身的内容成立虚假恐怖信息。最后，统一两罪的传播渠道。编造、故意传播虚假信息罪的传播方式是信息网络或者其他媒体，但刑法并未对虚假恐怖信息罪传播渠道有特殊规定，那么对于虚假恐怖信息的传播包括线上和线下，而虚假信息只限于线上。为了司法的统一适用，有必要在文字的表述上对两个罪名进行统一。
（2）强化单位犯罪的主体责任
随着流量时代、粉丝经济的兴起，炒作、职业黑子、网络水军渐渐成为一个职业，单位也可以实施编造、传播虚假信息的行为，如网站为了吸引眼球，发布虚假信息，以增加点击量。很多网络虚假信息的背后都存在一个专业的团体、公司来支持和推动。如果只处罚制造者、传播者，而不处罚其背后真正的推手，就不能完全遏制类似的网络虚假信息泛滥。甚至有可能单位最后沦为网络虚假信息传播的保护伞。因此，为了完善配置刑罚，实现自然人犯罪与单位犯罪的协调，增加单位作为犯罪的主体，同时对单位犯罪实行双罚制。
（四）虚假信息综合治理方式的衔接
1.统一行政与刑事的执法口径
第一，统一行政法规与刑事罪名用语。关于虚假信息，行政法规用语是“谣言”,而刑法用语是“虚假信息”。谣言并不是一个法律术语，且本身也具有不确定性，体现不出法律是严谨性、确定性的特点。如果对同一行为的用语都不一致，如何实现刑事责任的追究。第二，协调罚金与罚款数额。行政法规的罚款数额远远高于刑法罚金的数额，不仅无法体现刑法的严厉性，也不利于两者的衔接，由于罚金的刑罚既可以单独适用，也可以附加适用，且有些案件经历过行政处罚，因此刑法中罚金数额的设置幅度可以略为宽泛，也便于灵活适用。
2.善用民事与刑事的保护方式
第一，界分民事与刑事构成要件的差异。在虚假信息违法要件中，民事与刑事存在一定的交叉，但这种交叉中也存在差异：一是主观过错。刑事的归责原则仅包括故意，而民事不仅包括故意，也包括过失。二是损害结果。刑事中损害结果需达到情节严重，而民事只需要受害人名誉权有损害即可。三是证明标准，民法采取的高度盖然性，刑事则采取排除合理怀疑。刑事的证明标准是高于民事的，民事中认定的侵权事实并不一定就是刑法中所谈的犯罪事实。
第二，注重民事规范与刑事制裁的区别。民事侵权与刑事犯罪的要件设置上存在高度一致性，在救济方式上行为人存在选择性。于普通民众而言，社会秩序并不是他们关注的重点，个人权益受损状态的恢复才是他们所在意的，因此，民事诉讼的救济途径是其首选。而对于侵害公共秩序的虚假信息，则优先选择刑事的救济路径。总体而言，厘清两者界限，有利于司法的准确适用，尤其是网络服务提供者的责任承担，并不单纯为了处罚侵权行为，更多是为了规范网络行为，平衡多方的利益。
3.注重司法与社会管理的协同
网络虚假信息的泛滥是多方因素共同导致的结果，因此对虚假信息的治理仅依靠司法规制尚不足完全，还需要衔接社会管理这一环。在社会管理中除了要提升公民法治素养，加大对虚假信息的打击力度外，还需明确网络媒体的审查义务。刑法二百八十六条规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务……，由此可见，刑法上规定了网络服务提供者具有网络安全管理义务。因此，当网络服务提供者发现虚假信息的传播但不采取消除等处置措施而放任其传播时，则可能成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。网络服务提供者作为新闻媒体，自身应当遵守自己谨慎审查义务，法律也只是将这种义务明确上升至法定的义务，这里的明确其作用仅是作为净化网络空间需要的一种注意义务，并非创设规定。
结语
以自媒体发展为核心的全媒体时代极大地丰富和便利了人们的工作生活，但在如此温暖的阳光下网络虚假信息同时在肆意生长，尽管刑事立法一直在不断地进行自我升级，努力地在刑法体系内实现优化协调，但法律本身的滞后性、僵硬性势必不能完全匹配极具前沿性、灵活性的网络环境。刑法在进行自我调整过程中，不仅要进一步明确入罪与出罪、此罪与彼罪的标准问题，缩小司法适用的模糊地带，还要关注刑法与其他其他部门法的融合，以及探索行之有效的社会综合管理手段，施行多管齐下的集合式治理对策，以期规范网络信息的制造、传播行为，不断净化网络环境空间。