施工企业破产的，实际施工人如何才能拿到工程款？

导读：
建设工程施工领域中转包、违法分包、挂靠等现象十分普遍。当施工企业进入破产重整或清算程序中，实际施工人的合法权益如何得到有效实现，即具有十分迫切的现实意义。由于此一问题横跨建设工程施工合同履行和破产管理两大极为复杂的领域，存在较大争议在所难免。
施工企业一旦被受理破产，支付工程进度款、办理竣工验收等各项工作均陷入停滞。在支付工程款的问题上，实际施工人往往首先想到跳过破产的承包人，要求发包人直接支付工程款，但发包人直接拨付款项给实际施工人，在合同依据、财务管控、行业监管等多个方面存在障碍。
此时，实际施工人往往听从破产管理人的意见，根据《企业破产法》规定，向承包人申报债权，根据内部承包合同等依据，向承包人主张工程款。但这类债权在破产中属于普通债权，这种方式严重损害实际施工人的权利。
本文直指问题要害——施工企业进入破产重整或清算程序中，实际施工人如何才能拿到工程款？
一、向发包人追偿不当得利
实际施工人对工程款债权的请求权基础是什么？请求权基础的差异，将根本上导致债权实现的路径不同。
前总承包合同有效而实际施工人与总包方订立的后手合同无效时，实际施工人即丧失依据合同权利向承包人主张权利的基础，其与发包人之间构成不当得利之债，而对于部分工程款已付给承包人时，则与承包人之间仍构成合同之债。
前总承包合同以及实际施工人与总包方订立的后手合同都无效时，实际施工人与发包人、承包人之间均构成不当得利之债，即是说，当部分工程款已由发包人付给承包人时，发包人应就未付的工程款、承包人应就已取得的工程款分别向实际施工人承担不当得利返还之债务。
根据以上分析，结合《施工合同解释二》、《合同法》的有关规定，可以看出，最高人民法院的基本态度是，在合同关系无效的情况下，允许实际施工人突破合同关系，直接向发包人主张工程款。具体分析：
《施工合同解释二》第二十四条，实质是实际施工人主张不当得利之债的规定，即谁取得不当得利，则谁负责返还。
《施工合同解释二》第二十五条，实质则是实际施工人不当得利之债，通过代位权这一债的法定权能方式予以实现的途径，通过债的代位而向发包人这一次债务人进行主张。
两厢对比：《施工合同解释二》第二十四条赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，而第二十五条则要以承包人的到期债权存在为前提。这是两者的微妙区别。
另一个角度来看，破产财产应为实质上的财产，而非形式上的财产。建筑企业在涉及转包、违法分包、挂靠等建筑业务中，并未参与实际施工，不能将上述违法行为产生的工程款纳入到破产财产用于全体债权人分配，只有建筑企业在上述业务中中收取的管理费，才属于破产财产。
二、向发包人主张建设工程价款优先受偿权
《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”
《施工合同解释二》出台，第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
结合《施工合同解释二》的规定和破产衍生诉讼的实务，实际施工人主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，可以得到法院支持，如进一步主张建设工程价款优先受偿权，在法律层面以及法益追求上都没有问题。
三、现实的障碍
当然，我们也应看到如下（或为人为）障碍：
1.程序障碍：当施工企业已经进入破产程序，涉及到破产集中管辖和指定管辖的问题。
2.挂靠情形排除：挂靠情形下，实际施工人能否直接向发包人主张权利，各地法院针对此类案件的裁判也是不统一。最高院曾有判决明确指出不适用于挂靠情形。但是，挂靠法律关系当中，结合《施工合同解释二》及部分省高院的相关司法会议纪要，要求向发包人主张可以通过代位权的方式来进行，但是必须举证证明有怠于主张债务的情形出现。
3.最大障碍——破产债权障碍：目前司法实践当中对于实际施工人享有的债权能否独立于破产债权直接进行清偿，争议很大。有观点认为，根据《破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）[法释〔2013〕22号]第一条“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产”规定，被挂靠单位对挂靠项目享有的工程款债权属该单位财产，当被挂靠单位进入破产程序后，其对挂靠项目享有的工程款债权应由管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产，并按照《中华人民共和国企业破产法》规定处置，而不能将该工程款向挂靠人单独清偿。至于挂靠人基于承包协议对被挂靠单位享有的债权，可按照《中华人民共和国企业破产法》第五章相关规定向管理人另行申报。在这种观点之下，那么就不利于实际施工人的债权的实现问题。
综上，施工企业破产的，实际施工人只有想方设法通过以上两种办法推进才有希望拿到工程款！如果规规矩矩的进行债权申报，多数情况下也就是走走流程而已。