《合同讲义》（6）：合同订立

我所律师付希业新作《合同讲义》，讲述现实中发生的合同故事，引人入胜，发人深思。分析合同法的精要，深入浅出，鞭辟入里。汲取最高法院的案例精华，释理说法，通俗易懂。
第六讲 合同的订立
合同，又称契约、协议，就是合意，是平等主体如自然人、公司、企业和其他组织之间关于这样或那样交易的协议。
在讲“平等主体”之前，先说说“平等”。
平等，字典上的解释是指政治、社会或经济地位处于同一水平，没有或否认世袭的阶级差别或专断的特权，但如果你把“四大皆空，众生平等”作为平等的评判标准，那只有到宗教世界或共产主义去寻找了，现实的世界中是不存在完全平等。
法律上的平等，是指法律上的条件和资格的均等，并非结果上或事实上的平等。
还是举个例子吧，马拉松比赛，任何有能力长时间跑步的人都可以报名参加，这就是平等。英雄不问出处，这就是机会平等。
但是，话又说回来，如果你下个楼梯都气喘吁吁老半天，你可能就不能参加马拉松比赛了。这是结果上的不平等。无论是谁，名士风流、引车贩浆者以及各色“二代”们，只要不能跑的，对谁都没有“潜规则”，统统刷下，这就是事实上的不平等。
我们再讲讲公平和公正的概念，由于公正、公平和平等这三个概念有些相近，以至于大家喜欢放在一起使用，且不去仔细区分。
哪怕在古代，公正（正义）和公平也是有细微差别的。《说文解字》中的理解是：“正，是也”，“公，平分也”。《辞源》对于公正的解释是：“不偏私，正直”；对于公平的解释则很简洁：“不偏袒”。这里，显然是将公正（正）当成一种应当的价值取向，而将公平（公）视为一种“不偏不倚”的行为。
严格说来，公正和公平这两个概念，各自有着明确的含义，两者之间存在着一些明显的差别。所谓社会公正，就是指“给每个人他（她）所应得”；而所谓社会公平，则是指对待人或对待事要“一视同仁”。
也就是说，公正带有明显的“价值取向”，它所侧重的是社会的“基本价值取向”，并且强调这种价值取向的正当性。
而公平则更多是一种衡量工具，它所强调的是衡量标准的“同一个尺度”，即：用同一个尺度衡量所有的人或所有的事，或者说是强调一视同仁，用以防止对于不同的人不同的事采取不同标准的情形。至于尺度本身是不是合理、正当的，公平就不予以考虑了。
所以，凡是公正的事情必定是公平的事情，但是公平的事情不见得是公正的事情，这是公正和公平的最为重要的区别。
有两副漫画讲的是，妈妈和两个孩子踩着木墩，趴在栅栏上看赛马比赛。
第一幅漫画的标题是公平，妈妈、大孩子、小孩子踩在同一高度的木墩看比赛，妈妈高出栅栏一头看得很清楚，但小孩子的头都没有超过栅栏，什么都看不见。
第二幅标题是公正，妈妈、大孩子、小孩子踩在由低到高的木墩上看比赛，三个人都能看得见比赛。
这两幅漫画就很形象地揭示了公平和公正的区别。同一高度的木墩，无论对谁都是公平的，一视同仁，无特殊可言，这是公平。给不同高度的人，配备不同高度的木墩，根据不同的需求获得同等收益（看到同一场比赛），这才是公正。
再说说“平等主体”，就是指资格上平等的自然人、法人、社会组织（包括以民事主体身份参与经济活动的政府部门），无论是外国人、本国人或无国籍的人，都是平等主体。
关于平等主体中的自然人、法人、社会组织所指，应该是很容易懂的。这里说说法律上的人。
法律上的人，实质上是指自然人与拟制的人（如法人、其他组织），自然人有血有肉有思想有行为；拟制的人无血肉之躯，是法律赋予它像人一样的主体资格和相应行为、权利等，其行为和权利由它的员工、决策机构来具体实施。
在这里，讲讲中国合同的法律历程，以便掌握我国合同的原则和文化，在签订合同或产生争议时，对法律的后果会有一定的预判，可能这种预判与法律规定大差不差。
作为上层建筑的法律，是随着商品经济的诞生而诞生的，也是随着商品经济的发展而发展的。毋庸置疑，合同是市场交易的产物。
原始社会中，人类在吃了上顿没下顿的境况下，不可能有商品的交易，更不会研究什么合同。待人类社会解决温饱问题后，有了剩余产品的交换，就需要有一定的规则，而由像国家这样的社会共同体利用一定的权力来维系这种规则的，就是最早的合同法。
当然，奴隶社会的合同仍然有一定的局限性和专属性，比如奴隶主和自由民通过家长才能订立合同。除此之外，奴隶只能作为被处分的标的物而非交易主体进入市场，因为那个时代，奴隶与牛马、工具无异。而且，交易的形式要求较多，物质匮乏时代，人们对于交易安全尤其关注。你想，好不容易收获了点大米，自己还没尝过就被别人忽悠走了，那多大的事，无异于夺人性命，自然不能乱了规矩。
所以，中国很多朝代都要求必须签订书面的合同。如果涉嫌合同诈骗，那处罚就不得了。超暴力超血腥，听起来令人发指。如债权人为多人时，允许他们将违约者砍切成块。
再后来，进入近现代十七至十八世纪，资本主义自由经济时代，交易达到空前的自由，市场异常繁荣。当然，与经济发展相对应的合同也进入一个鼎盛时期，这个时期奠定了合同自由与合同神圣的合同法不可动摇的基石，契约至上，公权力几乎不予干涉。
虽然十九世纪后期，世界各国都对合同进行了某种程度的干涉，如通过诚实信用、情势变更等原则对合同自由作一调整，但是并未从实质上改变合同自由原则。
中国没有经历英美国家的资本主义自由经济时代，相反地，重农抑商的枷锁禁锢了中国数千年。始从商鞅变法时期，商人就不招人待见，商人亏本穷苦潦倒的，其妻儿老小入官府为奴。
即便到了明清时期，商品货币经济空前活跃，国家财政收入也从商业税收中得到了很大的补充。但那些不违祖训的世代皇帝们，认为商品交换不能够创造新的财富，对商业发展并不采取鼓励政策，还经常以各种方式对商人进行盘剥，破坏了工商业的正当经营，以至于才露尖尖角的资本主义萌芽都被抹杀了。
那个时代的商人都与奸、诈脱不了干系的，诗人白居易在《琵琶行》还以“商人重利轻别离，前月浮梁买茶去”为琵琶女鸣不平。商人似乎皆是唯利是图，无情无义之人。
可以想象，在商人被压制的社会里，怎么可能会有公开、自由、自愿的契约缔结，当然，与此相关的法律也不可能得到发展。
新中国刚成立，百业待兴，一切按照中央的计划在重建一个新国家，这一干就是四十多年。一切都按计划生产、供应，坚决打击“投机倒把”的资本主义歪风邪气,合同也只能在国家特许管制环境中畸形存续，如：一九八四年实施的《工矿产品购销合同条例》（现已失效）规定，如国家指令性计划签订的购销合同，卖方将产品自销而不按合同规定交货的，除按违约及有关规定处理外，还要由工商行政管理部门没收其自销多得的收入，上缴中央财政。给国家企业供货违约的，除了承担违约责任外，还要背负行政罚款，哪还有平等协商可讲？
换句话说，从我们的祖上开始，就注定骨子里多一些被管制和奴性的文化，少一些契约自由的文化，自由平等地去缔结合约是多么艰难。契约自由文化的缺失，不仅仅制约着贸易发展，也阻碍了人们之间对契约的充分尊重。前些年中国很多企业争先恐后争取并引以为豪的“重合同、守信用”荣誉牌，恰恰从另一个侧面折射出人们对于合同和诚信的无限渴望。
过去二十年，当事人订立的合同轻则被废止，重则被认定无效的案例磬笔难书。好在这些年，繁荣的市场经济让更多人认识到契约自由的重要性。
在众多法院判决的案件中，只要不违反法律法规的强制性规定，就要充分尊重当事人的意思表示，合同不轻易再被认定无效。这一切会使更多当事人能够朴素地认为，自己签订的合同终会被尊重，被遵守，一旦产生纠纷，能以此讨个公道。
第一节 要约和承诺
要约就是把订立何种合同的想法向有意者表达出来的行为。像是男青年的主动求偶，为了找到另一半而对女孩子的示爱。表现在商业中就是发盘、报价等，是吹响合同签订的先锋号，用以引发有意者响应。
就这样，一方召唤，另一方响应，双方意思表示达成一致，合同诞生了。
一方的响应，就是合同法中所讲的承诺。有个词叫一诺千金、一言为定，就是比喻承诺的法律效力，说话算数。
在这里，有一个跟“要约”很像的概念叫“要约邀请”，后者是希望别人向自己发出要约的行为，要约邀请不会因为对方的承诺而成立合同，其本身也不具有法律约束力。
举一个商场购物的例子。你到燕莎百货商场柜台看中一块万国手表，标价13万元。售货员给你打印了销售小票，你拿着销售小票到收银台交款后，再回到柜台凭发票取走心仪的手表。在去收银台付款前，你可随时终止交易。这种情况下，商场不会追究你的违约责任。
上述这个过程中，燕莎百货商场标价陈列万国表的行为应属要约邀请非要约，而当你选定手表的行为则为要约，持销售小票付款是要约的通知到达燕莎百货商场，商场接受付款的行为是承诺，此时买卖合同成立，双方受合同的约束。
为什么要理清要约和承诺的概念呢？因为要约和承诺是合同诞生的必经过程。缺乏任一过程，合同都只能“胎死腹中”，不会对合同双方产生效力。
还是说上面商场购物的例子，你看好了手表不买了，商场想卖给你，也行不通，因为只有商场的承诺没有你的要约，不构成合同。同样的，你看好了手表想买下来，商场不卖给你，也白搭，因为只有你的要约没有商场的承诺，也不构成合同，真应了那句“一个巴掌拍不响”的老话。
要想两个“巴掌”拍得响，就要两个手掌的完全重合。要约和承诺就好比是这两个巴掌，重合就好比是意思表达一致，响声就好比是合同。如果两个手掌不重合，就不会有响声，对应于合同没成立。
还是说上面买表的例子，你想12万元买，商场卖13万元，要约和承诺不一致，双方的合同不可能达成。
要约是合同的起始阶段，应该具体明确，具备使合同成立的主要条款，否则承诺人难以承诺。即便承诺了，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而不能成立。
笔者曾经代理过一起涉及要约不具体被认定无效的案例，详情如下。
那是2001年6月的一天，本市某繁华地段拆迁，某拆迁户系一家国营老字号饭店，几经动员就是不同意搬迁，开发商问原因，答曰：虽然拆迁能旧房换新房，但是拆迁后饭店的厨房设备设施只能重新购置，费用巨大。开发商笑了，只要饭店同意拆迁，厨房的设备设施全包。饭店老板大喜，随即搬离。
2003年冬天，原地段矗立起一栋现代化的商厦，老字号饭店高高兴兴搬回了。饭店老板兴冲冲地让人列了厨房设备清单，让开发商去购置。开发商一看，高大上的厨房设备价格确实不菲，从此退避三舍，饭店方起诉开发商。
笔者代理开发商，仔细分析了双方签订的合同条款：乙方（开发商）应按甲方（饭店）的要求配备厨房一切设备。这种约定太笼统了，要约内容不明确，应该属于无效要约。配备厨房一切设备，什么设备，多少设备，什么品牌的设备等等，都没有明确说明，当然应该属无效要约。
在庭上，饭店方提交了罗列的厨房设备清单，要求开发商按此清单购置设备。
笔者反驳，该清单与合同约定的设备（没有设备配备清单）不相符，不属于合同约定的设备，据此要求开发商购置，缺乏合同依据。
最终，笔者的意见得到仲裁委的支持，开发商胜诉。
这个案子是国营饭店的重大疏忽成全了开发商的侥幸胜诉，如果国营饭店在合同签订当初就把厨房设备清单作为合同附件，估计就不会是今天的这个结果了。
由此看来，合同权益如何保障确实暗含玄机。乍看上述条款，国营饭店好像捡到了一个大便宜，终于可以像跟着富豪爸爸上街的小孩子一样要啥买啥了，但没曾想富豪爸爸超级抠门，落得最后，空手而归。
承诺也必须要采用通知的方式（明确认同要约），除非根据交易习惯或要约表明可以将行为作为承诺，就是说除特殊情况之外不得以缄默或不行动来作出承诺。因为缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思。如果沉默（没任何表示）都被看出是意思表示，就会引发秩序混乱。
根据要约表明可以将行为作为承诺的情况，比如：我们开车进入收费停车场，这种驶入行为就是要约，停车场收费就是承诺，双方即订立了一份停车服务合同。
笔者经常遇到一些客户，以这样的内容给合同相对方发函：请贵司在收到本函之日起10日内给予答复，否则，视同贵司同意我公司的索赔数额。笔者认为，这种“通牒”是无效的。因为相对方没有做出任何意思表示（同意或不同意），强迫对方“同意”是不行的。
当然，上述做法曾经也是有法可依的。就买卖合同的产品质量异议，1984年实施的现在已经失效的《工矿产品购销合同条例》第十六条就规定，“供方在接到需方书面异议后，应在十天内（另有规定或当事人另行商定期限者除外）负责处理，否则，即视为默认需方提出的异议和处理意见”，但该规定并未在现行的合同法中予以保留。
当然，还要注意一个问题，在法律有规定或者当事人双方早有约定的沉默，可以视同意思表示。比方说，当事人可约定，在2013年4月21日前甲方对乙方的要求未提出异议的（沉默），视为同意（承诺）。这是双方共同约定的内容，有别于刚才举例中说明的单方“通牒”。
再比如，合同法对试用买卖合同有特别规定，试用期满，买方对是否购买试用品未作表示的，视为购买。这是沉默视为承诺的特别法律规定。