对建设工程司法鉴定常见疑难问题的思考

在建设工程司法审判实践中，司法鉴定往往是法院和仲裁机构确定工程质量、工期、造价、索赔及其他费用的重要来源。对建设工程施工合同纠纷而言，打官司打的就是司法鉴定。
但是案件是否需要鉴定、鉴定范围如何确定、鉴定意见如何实施等，往往决定着案件的最终裁判结果，但实践中，各地法院、仲裁委对上述疑难问题缺乏统一的认识，很容易造成同案、同类案件出现不同裁判结果，加上司法鉴定程序规则化不突出，外在干扰因素较多，严重影响司法公正和司法权威。
笔者结合近年来专门代理建设工程纠纷案件的经验，总结了建设工程司法鉴定中突出存在的几类主要疑难问题，在各地审判实践的基础上，总结主流观点，及目前急需解决的问题。
是否需要进行司法鉴定的评判标准问题
建设工程诉讼纠纷案件主要分为：工程款纠纷、质量纠纷、工期纠纷等三大类，通常涉及工程造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定、事故鉴定等。在建设工程诉讼案件审理过程中，一方当事人通常会申请司法鉴定，此种情况下，法院或仲裁机构通常会询问另一方当事人是否同意。但审判实践中，另外一方当事人是否同意通常不影响案件最终是否进入鉴定程序，尤其在仲裁程序中，几乎可以说只要是建设工程纠纷，均要进入鉴定程序。那么，如何认定案件进入鉴定程序的评判标准成为目前工程纠纷审理阶段需要重点关注的问题，否则很容易形成“以鉴代审”的不正常现象。
1对工程造价司法鉴定的评判标准
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定，对有争议的事实可以予以鉴定，但是何为有争议的事实？如何评判？并没有进一步规定。
工程款纠纷案件中，对工程造价进行司法鉴定系通常做法，但如何认定双方争议的工程造价是否确定，仍然要回归于双方证据资料，关键看当事人是否提交了合法有效且经过质证可以作为认定工程造价已确定的证据资料。比如，笔者曾代理一件高速公路工程款纠纷案件，招标合同文件均明确约定“竣工验收后，双方按照第三方审计结论办理结算，任何一方不得有异议”，证据显示双方均在审计机构出具的审核定案表上签字盖章，对审计工程造价数额予以确认，此种情形下，法院即可认定双方工程造价已确定，案件无需进行鉴定。
又比如，在笔者代理的另外一起建设工程纠纷中，双方合同约定“发包人收到承包人递交的结算资料28天内未提出异议或未审核的，视为认可承包人的结算数额，应据此办理结算”，承包人为证明此观点，提交了合同文件、结算资料、递交结算资料邮寄清单等证据，足以认定发生了以送审价办理结算的约定情形，则本案中工程结算造价已经确定，法院根本无需进行鉴定。
另外，实践中争议较大的是对固定价合同鉴定问题，根据《司法解释》规定，固定价格不予鉴定。但是需要特别注意的是，如双方合同文件约定固定总价，在承包人已完成合同工作内容、且验收合格的情况下，应按约定的固定总价进行结算，无需鉴定；反之，如果是固定总价下的未完工程或增加工程，法院通常对未完工程或增加工程的造价进行司法鉴定。
综上，笔者认为，法院或仲裁机构在审理建设工程纠纷案件时，应首先对基本事实予以查明，并结合双方证据资料，对涉案工程造价是否已确定作出判断，即进行鉴定必要性审查，否则会造成案件不必要拖延和增加诉讼成本，还有可能出现否定当事人有效约定和结算的情形，影响实体公正。
2关于工程质量司法鉴定评判标准
相较于工程款纠纷，建设工程质量纠纷难度更大，对律师代理案件的专业素养要求更高，因为对质量鉴定与否，几乎直接决定了案件的审理结果。通常在承包方索要工程款纠纷中，发包人为抵消原告请求，通常会以质量存在问题为由进行抗辩或提起反诉。
各地法院对施工过程中、工程竣工后、缺陷责任期期满后等不同阶段的质量问题的处理，给予了指导性的意见，比如，工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持。但是，建设工程竣工未经验收，发包人也未擅自提前使用的，江苏高院规定应予启动质量鉴定，浙江高院认为质量鉴定可以启动。
但工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉的，司法鉴定是否应当准许？司法实务中，各地操作不同。笔者曾代理的一件河南某中院审理的工程款及质量反索赔纠纷，法院认为针对发包人的反诉请求，应审查质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复，故就质量问题应进行司法鉴定。
实务中，承包人采购材料质量不合格情况时有发生，并可能由此导致项目停工、工期拖延。比如，在笔者代理的一起供应商起诉承包方支付混凝土货款的诉讼案件中，虽然该案件系材料买卖合同纠纷，但是由于该材料系涉案工程主要材料，其质量合格与否直接影响工程整体质量，对承发包双方权利义务的确定影响极大。承包方主要认为供应商供应的混凝土在开盘鉴定时，存在配合比不符合要求、强度不合格等质量问题，设计单位和建设单位也认为混凝土强度达到设计强度C40，故做降层处理，故承包方向法院提起质量鉴定。法院经审理认为，该混凝土已被承包方实际使用、目前已无鉴定必要，故一审、二审法院均不予鉴定。
故，笔者认为，法院或仲裁机构应严格把握工程质量鉴定程序的启动，在对质量发生阶段、当事人对质量问题的举证情况、当事人对质量问题提的抗辩还是反诉等进行审查后，判断案件是否可以启动鉴定程序。
关于鉴定范围确定问题
在建设工程纠纷中，除工程造价鉴定、工期鉴定等外，还存在一种较为特殊的鉴定，即索赔鉴定，主要包括停工损失鉴定、赶工费用鉴定、变更增加费用鉴定等，该类鉴定的鉴定范围如何确定往往影响着双方责任承担与否及承担比例大小等。
索赔纠纷，尤其是停工、赶工索赔纠纷中，停工或赶工原因和责任主体的认定是案件审理的重中之重，如果起诉方本身就为责任主体，则其无权提起停工索赔，案件根本无需进行鉴定。笔者结合近年来专门代理工程索赔案件的实务经验，发现司法机关，尤其是仲裁机构对此类案件的审理思路仍然是一揽子进入鉴定程序，而不首先进行原因和责任主体认定及是否符合合同约定情形，然后再决定是否有必要进入鉴定程序。比如笔者代理的一件高速公路索赔案件中，承包人的诉请主要包括停工索赔、赶工索赔、分割索赔、变更索赔等多个索赔事项，在原告方提起司法鉴定的情形下，笔者作为发包人代理律师，从停工原因、责任主体、变更是否属于合同范围等多个方面对案件鉴定提出异议，并要求法院在鉴定范围中明确除对损失数额进行鉴定外，还应对停工原因、赶工原因等进行鉴定，最终法院采纳我方意见。鉴定机构经审查双方证据资料后，鉴定认为系承包方自身不具备开工条件导致停工、与业主单位无关，可见承包方的停工索赔根本不成立。
笔者认为，一旦案件进入程序，法院或仲裁机构应先确定鉴定范围，确定双方争议的项目，排除无争议和已有证据可以判断的项目，在尽可能小的范围内鉴定。另外，在停工鉴定、赶工鉴定等特殊事项鉴定上，还应区分责任鉴定和费用鉴定两部分，为后续裁判提供专业上的参考。
关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题
如何界定“鉴定材料”、“鉴定材料是否需要质证”、“由谁组织质证”、“质证后如何处理”等鉴定程序的重点问题，法院和仲裁机构在实际操作上也多有不同。
1关于鉴定材料范围
实践中，一旦案件进入鉴定程序，法院或仲裁机构会将经过双方质证的证据资料移交鉴定机构，然后鉴定机构结合鉴定情况，要求双方当事人后续补充提交部分鉴定资料。根据民诉法证据规定，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请。司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。故在鉴定过程中，也应当遵照举证规则。但实际上，由于鉴定机构不懂法律，很容易将对某些事实的证明责任转移给另外一方，严重扰乱证据规则，比如在笔者代理发包人的一起赶工索赔纠纷中，鉴定机构则要求发包人提供施工组织设计、施工计划等文件，明显将承包方的举证责任转嫁给发包人。 故笔者认为，鉴定机构应围绕双方质证的证据资料进行鉴定，而不应随意要求双方再行提交鉴定资料，否则将严重扰乱司法程序的规则性。
2关于鉴定材料质证问题
为避免出现鉴定人代替审判人员对鉴定材料的真实性、合法性、关联性做出判断，形成“以鉴代审”现象，实践中，法院或仲裁机构通常会组织双方当事人对鉴定材料进行质证。但由于最高院在《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）等规定中对鉴定材料质证问题并没有做出规定，各地法院操作也并不统一。笔者认为，结合民诉法关于证据规定的立法本意，法院或仲裁机构应组织双方对鉴定材料进行质证，未经质证的鉴定材料不得使用。
3关于鉴定材料质证后如何处理问题
鉴定材料经过质证以后，能否被采信，即在司法鉴定中能否被使用，仍需要审判人员做出审核认定。如质证后，审判人员不及时做出审核认定，则鉴定机构仍然面临着选择困难，此时审判人员组织双方当事人进行的质证，实际上对鉴定人来说没有多大意义。因为鉴定材料能否在司法鉴定中被使用，审判人员并未做出判断。
由于现行法律对鉴定材料质证后如何处理并没有规定，各地法院操作也不同，有的法院在鉴定材料质证后不及时予以审核认定，而是将鉴定材料和质证意见移送给鉴定机构；有的法院认为鉴定材料不真实，即质证后经过业务庭审核不予认定，则不将不予认定的鉴定材料移交给鉴定机构。也有的法院对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，待审判业务部门在裁判时结合案件的具体情况选择认定。笔者倾向认可最后一种处理方式，也体现了鉴定材料质证的意义。
关于司法鉴定意见如何实施问题
工程造价司法鉴定，与质量鉴定、工期鉴定等司法鉴定不同一般的司法鉴定的鉴定意见具有唯一性、确定性，而工程造价司法鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性，有些鉴定报告有两种、甚至三种意见，有些鉴定意见还包括争议部分的造价，该部分争议造价，需要由法院进行判定，即对于鉴定人而言，没有给出其判断意见，仅是就具体的价款进行了计算，比如在笔者代理的一例黑白合同纠纷案件中，鉴定机构分别按照黑白合同约定的计价方式，计算出两个不同的工程造价，到底是依据白合同进行结算还是黑合同进行结算，需由法院作出认定。可见工程造价司法鉴定中通常存在司法审判权行使问题，即法院应对工程造价鉴定范围、鉴定依据的计价标准和计价方法、鉴定材料的使用等进行审查认定。这就需要审判人员根据案件查明的其他事实，对鉴定意见的内容进行选择性的取舍，而取舍的结果往往直接决定裁判结果。
笔者认为，当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。
关于鉴定机构和人员资质、鉴定费用缴纳问题
1关于鉴定机构、人员资质问题
关于鉴定机构资质问题，由于发证机构不同，现在的法院或仲裁机构入库的鉴定机构通常是具有工程造价咨询资质、质量鉴定资质、司法鉴定资质等，实务中，有的工程造价鉴定委托有工程造价咨询资质的机构，有的又委托有司法鉴定资质的机构，并没有统一标准。故笔者认为，应结合不同行业特点，在全国范围内对鉴定机构资质明确统一标准。
关于鉴定人员资质，由于发证机构和专业技术要求的不同，住建部颁发注册造价工程师，交通部颁发公路工程造价工程师，故如果对公路工程造价进行鉴定，应当由公路工程造价工程师进行鉴定（同时需要注意甲级、乙级工程师的从业范围不同），但实务中并未进行严格区分，如笔者代理的一例高速公路工程款纠纷中，仲裁机构指定的鉴定机构的鉴定人员仅具有注册造价师资格，我方对此提出异议，认为鉴定结论无效，申请重新鉴定。故笔者认为，应从规则层面明确资质要求。
7关于鉴定费用缴纳问题
根据现行法律规定，鉴定程序依当事人申请启动，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，应当依职权启动。但是，法院如果依职权启动，鉴定费应由哪一方当事人预先支付呢？司法实践中，法院和仲裁机构操作各有不同，有的会要求双方各预交一半，有的会要求负有举证责任的一方预交，最终裁判双方各承担一定比例。但是，此种情况下，势必存在这样一种情形，即应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动。笔者认为，此类问题如何解决还有赖于司法解释的进一步规定，比如涉及需要鉴定的，鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担。
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