刑事合规视野下《私募投资基金监督管理条例》逐条解读（上）

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。
本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。

解读：
私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。
2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。
这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。
目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。
私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。
根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考:
（1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。
（2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。

解读：
与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。

解读：
明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。
私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。
有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。
根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。

解读：
条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。
其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。
对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。

解读：
明确证监会及其派出机构的监管职责。
归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。
一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。
未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。

解读：
与《登记备案办法》第七条规定一致。

解读：
提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。
对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。

解读：
明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。
关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。
失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。
信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。
通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。

解读：
重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。
首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。
第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。
第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。

解读：
2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。
即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言：
第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2]
第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。
第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。
机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。
未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

解读：
根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。
从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。
《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。
投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。

解读：
从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。
根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。
职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。
因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。
挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。
私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

解读：
与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。
私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

解读：
管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。
相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。
根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

解读：
与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。
基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。

解读：
相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。
私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。
私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。
实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。
违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

解读：
与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。

解读：
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。
单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。
理解“穿透式监管”注意三点：
（1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。
（2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。
（3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。

解读：
关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。
关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。
私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。
违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。

解读：
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。”
关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。
一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。
另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。
理解合规“公开宣传”注意两点：
（1）宣传形式
募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。
那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？
这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。
在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。
无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。
（2）宣传内容
募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。
司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。
例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。
根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。
对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。
违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

解读：
条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。
2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。
例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。
对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。

解读：
与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。
违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。

解读：
明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。

解读：
结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。
从刑事合规角度，需要注意的三点：
第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。
第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。
第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。
私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。
违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
[1]https://www.amac.org.cn/governmentrules/czxgf/zlgz/zlgz_smjj/zlgz_smjj_glrdj/201912/t20191222_7619.html，私募基金登记备案相关问题解答（五）
[2]《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。
[3]分别是刑法第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪，第一百七十四条第一款规定的擅自设立金融机构罪，第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条规定的集资诈骗罪，第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。
[4]2022年9月9日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布《关于合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券交易登记结算业务的规定》（“《QFII、RQFII新规》”）