《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：建设工程司法解释一）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法实践中对于该规定相关问题的理解与适用，不尽相同。
本文中，笔者结合贵州省各地中级人民法院的相关司法裁判文书，围绕“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”相关问题的理解与适用展开梳理，尝试理解裁判文书背后的裁判思维与逻辑。
一、贵州各地中级人民法院与之相关的裁判案例梳理
笔者通过Alpha法律智能操作系统在其“法规”项下检索建设工程司法解释一规定全文，其中，该规定第四十三条第二款关联的案例共504篇（截止2022年1月9日数据），如下图所示：
在该504篇案例中进一步检索贵州省法院系统判决类型的裁判文书，共有74篇，其中，基层人民法院的裁判文书54篇，中级人民院的裁判文书20篇（如图所示）。该检索路径下暂无贵州省高级人民法院的相关裁判文书数据。
下表中，笔者结合贵州各地中级人民法院的该20篇裁判文书，围绕其中与发包人责任承担焦点问题有关的裁判观点展开梳理如下：
贵州省贵阳市中级人民法院（1件）
案件1：中国水利水电第九工程局有限公司、贵州星诚宇劳务责任有限公司建设工程施工合同纠纷二审案号：（2021）黔01民终1202号
裁判观点（摘要）：
二审争议焦点为王占模是否系案涉工程的实际施工人以及水电九局公司是否应当对王占模承担付款责任。
本案中，王占模与其相对人张建华之间并未签订书面施工合同，王占模仅提交刮瓷班组结算表、工程结算单及部分首付款凭证并不足以证明其实际施工人身份，本案现有证据仅能认定王占模系瓷粉施工班组，其与张建华之间仅构成劳务合同关系，王占模本案主张的款项的性质实为劳务费，其主张突破合同相对性要求星诚宇公司、水电九局公司、白云城投公司承担责任依据不足，考虑到星诚宇公司对一审判决其在欠付张建华工程款范围内承担责任并未提起上诉，故本院对此予以维持。
退一步讲，即使王占模能够认定为实际施工人，根据水电九局公司一审提交的与星诚宇公司的合同及补充协议、付款凭证，水电九局公司已支付给星诚宇公司的进度款金额已超过合同约定的金额，星诚宇公司一审中亦认可合同内工程的款项已经付清，超出合同的部分双方仍在沟通协商，因水电九局公司与星诚宇公司尚未完成最终结算，且对于未完成最终结算系哪方责任本案现有证据无法明确，最终水电九局公司是否存在欠付星诚宇公司尚不明确，本案亦不宜判决水电九局公司承担责任。
贵州省六盘水市中级人民法院（3件）
案件2：
贵州盘化建设有限公司、李彪建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1165号
裁判观点（摘要）：
对原告李彪主张被告盘州市红果街道办事处与被告贵州盘化建设有限公司连带支付工程款的诉讼请求。
经调解，由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元，该款项中已包含涉案工程款，被告盘州市红果街道办事处在本案中不应承担责任，故其请求无事实依据和法律依据，不予支持。
案件3：贵州盘化建设有限公司、高永刚建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1166号
裁判观点（摘要）：
经调解，由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元，该款项中已包含涉案工程款，被告盘州市红果街道办事处在本案中不应承担责任，故其请求无事实依据和法律依据，不予支持。
案件4：刘明全、陕西汇升工矿物资有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1241号
裁判观点（摘要）：
关于汇升公司、中铁十八局四公司、盘州市交通局应否向刘明全承担支付责任的问题。
建工合同司法解释第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，盘州市交通局作为发包人，其未提供充分有力的证据证实其未欠付案涉工程款，应承担举证不能的法律后果，一审以其与中铁十八局四公司对工程款未完成最终结算为由判决其不承担责任不当，本院予以纠正。中铁十八局四公司既非案涉工程发包人，亦非与刘明全存在合同关系的当事人，刘明全主张其承担支付责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
贵州省遵义市中级人民法院（4件）
案件5：罗贤友、贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司等劳务合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终6162号
裁判观点（摘要）：
本案的争议焦点是黔兴鹏达公司、中建四局三公司是否承担责任。
宋柳兵挂靠黔兴鹏达公司承接工程，并将部分劳务交罗贤友施工；根据合同仅对双方当事人具有约束力，罗贤友主张与黔兴鹏达公司具有合同关系，双方未签订书面的协议，也没有其他证据证明双方存在合同关系，相反，罗贤友在本案提交的《欠条》由宋柳兵出具，在《欠条》上明确载明“如逾期未付，宋柳兵愿承担一切法律责任”，可见，该《欠条》明确载明系宋柳兵个人向罗贤友承担责任，而非黔兴鹏达公司，宋柳兵并非黔兴鹏达公司的员工，也没有证据出具该《欠条》系黔兴鹏达公司授权，即宋柳兵出具《欠条》的行为并不构成职务行为，或者让罗贤友有理由相信宋柳兵代表黔兴鹏达公司。此外，黔兴鹏达公司也没有承诺对宋柳兵的欠款承担偿还责任，因此，罗贤友要求黔兴鹏达公司和宋柳兵承担共同责任于法无据。中建四局三公司将案涉工程发包给具有相应资质的黔兴鹏达公司，案涉工程已竣工验收交付使用，但双方未进行最终的结算，罗贤友要求中建四局三公司承担责任的诉请，本院不予支持。
案件6：湄潭县新南镇人民政府、邱华义等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终6342号
裁判观点（摘要）：
关于案涉工程价款。
湄潭县审计局于2016年3月4日作出的审计文件载明，案涉工程总价款审定为1374264.09元，已付价款为1088264.09元，尚欠工程价款为286000元（总额1374264.09元-已付1088264.09元），各方均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，邱华义作为实际施工人，请求发包人新南镇政府在欠付工程款286000元范围内支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。新南镇政府上诉认为其不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
案件7：遵义侨龙财智希尔顿欢朋酒店管理有限公司、重庆文业装饰设计工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终7092号
裁判观点（摘要）：
侨龙酒管公司上诉称，实际施工人是指转包和违法分包的承包人，本案中，总包合同约定可以专业分包，并不存在违法转包或违法分包的情形，重庆文业公司并非该条款所规定的实际施工人，其无权要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任。侨龙酒管公司与北京弘高公司之间至今未确定建设工程价款数额，只有确定后，人民法院才可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人未与北京弘高公司结算的情况下，侨龙酒管公司不应对实际施工人承担责任。
关于侨龙酒店公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。二审法院认为，虽然涉案工程未经侨龙酒店公司与北京弘高公司进行验收结算，但在侨龙酒店公司与北京弘高公司解除合同后，侨龙公司已与重庆文业公司对已施工完成部分工程及剩余材料进行清点确认，现侨龙酒店公司已实际占有重庆文业公司的施工成果，重庆文业公司的工程款已经第三方鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见应作为计算重庆文业装饰设计工程有限公司工程款项的依据，本院予以确认。因侨龙酒店公司至今未向北京弘高公司及施工队支付过任何款项，除本案施工人外，还存在其他施工项目也未予支付，故重庆文业公司所主张的工程款应在侨龙酒店公司欠付北京弘高公司的工程款范围。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
案件8：遵义市播州区石板镇人民政府、陈秉敦等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终7653号
裁判观点（摘要）：
关于石板镇政府是否应当向陈秉敦支付工程款。
陈秉敦与建威公司之间为借用资质（挂靠）关系，一审认定为违法分包或转包关系不当，本院予以纠正。石板镇政府认可陈秉敦系涉案工程的实际施工人，陈秉敦与石板镇政府形成了事实上的建设工程施工合同关系，陈秉敦的合同相对方即为石板镇政府，石板镇政府应当向陈秉敦支付工程款。
贵州省毕节市中级人民法院（3件）
案件9：张帆与织金县秋顺建设工程有限公司、织金县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一审
案号：（2020）黔05民初147号
裁判观点（摘要）：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十三条第二款规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现已查明发包人织金住建局欠付秋顺公司工程款14507514.85元，根据前述司法解释规定，织金住建局应当在14507514.85元范围内对张帆承担支付责任。
案件10：贵州遵义一〇六地质矿业有限责任公司、重庆红波建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔05民终5043号
裁判观点（摘要）：
对于一〇六公司应否对工程欠款及利息承担连带支付责任的问题。
对于一〇六公司应否对工程欠款及利息承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任是较为严苛的法律责任，无论一〇六公司与红波公司系挂靠关系亦或转包关系，均应根据法律规定及当事人约定判断一〇六公司应否承担连带责任。具体到本案，一〇六公司作为涉案工程的总承包人，其与红波公司签订协议将案涉工程交由红波公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，协议书为无效合同。红波公司将其从一〇六公司处承接的工程又转包给宁晟公司，同样违反了前述法律规定，双方签订的《农业开发项目及地灾治理土石方工程施工合同（第一区）》亦属无效合同。据此，自然资源局系案涉工程的发包人，一〇六公司系总承包人（转包人），红波公司系转承包人，宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。案涉工程主合同约定的工程款资金来源于工程煤产生的收入，宁晟公司提供的证据不能证明一〇六公司就案涉工程实际施工及对外销售工程煤获利，故不能认定一〇六公司欠付（截留）红波公司的工程款，其在本案中不应承担支付责任。一审判决一〇六公司承担连带支付责任与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定不符，本院予以纠正。
案件11：金伟、熊发权等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔05民终3896号
裁判观点（摘要）：
应由谁向曹卫承担工程款支付责任？
经庭审确认，案涉工程已经竣工验收并投入使用。根据一审查明的事实，阿市乡政府已经超付工程款，熊发权上诉认为应由阿市乡政府承担工程款支付责任，该主张与《施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条的规定不符，本院不予支持。
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（3件）
案件12：杜峰、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔26民终1654号
裁判观点（摘要）：
关于第七建筑公司是否应当承担付款责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的“发包人”应作狭义理解，本案中发包人是佳和置业公司，第七建筑公司是承包人，一审判决第七建筑公司与佳和置业公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。第七建筑公司上诉认为杨国青无权突破合同相对性要求第七建筑公司承担工程款付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
案件13：任永晶、贵州华恺旅游开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔26民终1778号
裁判观点（摘要）：
争议焦点为：案涉的任永晶施工的工程究竟是谁发包给任永晶施工的？
二审法院认为，可以认定任永晶施工的木作工程是由华恺旅游公司直接发包给任永晶的，故任永晶与华恺旅游公司之间存在施工合同关系。现有证据不足以证明任永晶所施工的工程是由华辰建筑公司直接发包给任永晶的，根据合同相对性原则，对任永晶要求由华辰建筑公司承担支付工程款责任的请求不予支持。
案件14：贵州晟浩建设工程有限公司、杨秀军等第三人撤销之诉二审
案号：（2021）黔26民终1949号
裁判观点（摘要）：
贵州晟浩公司上诉认为，依据《民事诉讼法》第132条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，上诉人应为必要的共同诉讼人。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，以上规定已明确是“应当”追加，而非可以追加。第43条第二款的规定，明确法院依法应当查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，再判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人作为转包人未被依法追加为第三的情况下，意味着发包人向实际施工人承担责任后，必将会从发包人应支付给转包人或违法分包人的工程款中予以扣除，该扣除的工程款金额的多少，直接影响到转包人或违法分包人从发包人获得工程款数额的多少。
二审法院认为，深圳中鸿盛投资管理有限公司、黄平骅鑫公司、嘉鸿房地产公司签订《骅鑫·商务港项目投资合作协议书》后，深圳中鸿盛投资管理有限公司（发包人）与贵州川江建设工程有限公司（承包人）（现贵州晟浩公司）签订《土石方及边坡支护工程承包合同》，将位于凯里经济开发区骅鑫商务港的基础土石方及边坡支护工程承包给贵州晟浩公司，后该工程经过层层转包，最终由杨秀军施工完成。杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。
贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（6件）
案件15-20：
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、马富强建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、梁泽明建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、徐本万建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、瞿永双建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、莫洪云建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、王虹建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔23民终687号——692号
裁判观点（摘要）：
本案二审争议焦点为：通号公司及义龙投资公司是否应对友峰公司未付劳务款承担连带支付责任。
本案与原审原告签订劳务分包协议的系友峰公司，原审原告系自然人，无劳务企业资质，一审认定原审原告与友峰公司之间签订的劳务分包合同无效合法，对此本院予以确认。本案无证据显示通号公司明知友峰公司劳务分包的事实，同时通号公司并非劳务分包协议的合同相对方，友峰公司上诉请求通号公司承担连带付款责任无法律依据，对此上诉请求本院予以驳回。对于义龙投资公司承担责任范围的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，本案义龙投资公司系发包人，通号公司系与海南珠江设计院有限公司、贵州有色地质工程勘察公司作为联合承包人与义龙投资公司签订建筑工程勘察、设计、施工、设备采购一体化总承包协议，合同约定工程总投资约为84950万元，在双方当事人未实际予以结算同时涉及案外人的情况下，直接认定尚欠工程款总金额不当，但本案涉及劳务工程款的支付，涉及农民工的合法权益保障，涉及的六个案件总金额为4525848.68元，义龙投资公司对于以上金额未支付无异议，故改判为在4525848.68元范围之内承担付款义务，至于义龙投资公司与通号公司之间尚欠工程款的认定另行通过合法途径予以解决。友峰公司上诉请求义龙投资公司直接承担付款义务缺乏法律依据，对此其上诉理由不能成立。
贵州晟浩公司上诉认为，依据《民事诉讼法》第132条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，上诉人应为必要的共同诉讼人。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，以上规定已明确是“应当”追加，而非可以追加。第43条第二款的规定，明确法院依法应当查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，再判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人作为转包人未被依法追加为第三的情况下，意味着发包人向实际施工人承担责任后，必将会从发包人应支付给转包人或违法分包人的工程款中予以扣除，该扣除的工程款金额的多少，直接影响到转包人或违法分包人从发包人获得工程款数额的多少。
二审法院认为，深圳中鸿盛投资管理有限公司、黄平骅鑫公司、嘉鸿房地产公司签订《骅鑫·商务港项目投资合作协议书》后，深圳中鸿盛投资管理有限公司（发包人）与贵州川江建设工程有限公司（承包人）（现贵州晟浩公司）签订《土石方及边坡支护工程承包合同》，将位于凯里经济开发区骅鑫商务港的基础土石方及边坡支护工程承包给贵州晟浩公司，后该工程经过层层转包，最终由杨秀军施工完成。杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。
二、对贵州各地中级人民法院与之相关案例裁判观点的归纳整理
结合上述案例中与发包人责任承担焦点问题有关的裁判内容，笔者归纳整理裁判者对于相关问题的观点如下：
1、关于施工班组人员是否为实际施工人的问题
【贵阳市中院】
裁判观点归纳：施工班组人员系劳务人员，并非实际施工人，其主张的款项性质实质系劳务费。施工班组人员突破合同相对性，主张与其无直接关系的转包人（或违法分包人）、承包人、发包人承担责任的，于法无据。
案件：（2021）黔01民终1202号
裁判文书（摘要）：“王占模仅提交刮瓷班组结算表、工程结算单及部分首付款凭证并不足以证明其实际施工人身份，本案现有证据仅能认定王占模系瓷粉施工班组，其与张建华之间仅构成劳务合同关系，王占模本案主张的款项的性质实为劳务费，其主张突破合同相对性要求星诚宇公司、水电九局公司、白云城投公司承担责任依据不足。”
2、关于与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）是否应向实际施工人承担付款责任的问题
【贵阳市中院】
裁判观点归纳：在与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）之间已完成结算，查明无直接关系的转包人（或违法分包人）之间欠付工程价款的数额的情况下；或者能够查明转包人（或违法分包人）之间未完成结算的责任主体的情况下，无直接关系但存在欠付或未结算责任的转包人（或违法分包人）应向实际施工人承担付款责任。
案件：（2021）黔01民终1202号
裁判文书（摘要）：“因水电九局公司与星诚宇公司尚未完成最终结算，且对于未完成最终结算系哪方责任本案现有证据无法明确，最终水电九局公司是否存在欠付星诚宇公司尚不明确，本案亦不宜判决水电九局公司承担责任。”
【遵义市中院】
裁判观点归纳：根据合同的相对性，实际施工人向与其无直接关系的转包人（或违法分包人）主张共同承担付款责任的，于法无据。但该无直接关系的转包人（或违法分包人）承诺对与实际施工人有合同关系的转包人（或违法分包人）的欠款承担偿还责任的除外。
案件：（2021）黔03民终6162号
裁判文书（摘要）：“根据合同仅对双方当事人具有约束力，罗贤友主张与黔兴鹏达公司具有合同关系，双方未签订书面的协议，也没有其他证据证明双方存在合同关系，.......。此外，黔兴鹏达公司也没有承诺对宋柳兵的欠款承担偿还责任，因此，罗贤友要求黔兴鹏达公司和宋柳兵承担共同责任于法无据。”
【毕节市中院】
裁判观点归纳：与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）仅应在欠付（截留）工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“据此，自然资源局系案涉工程的发包人，一〇六公司系总承包人（转包人），红波公司系转承包人，宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。”
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：实际施工人无权突破合同相对性要求与其没有直接关系的转包人（或违法分包人）承担工程款付款责任。
案件：（2021）黔26民终1654号
裁判文书（摘要）：“第七建筑公司上诉认为杨国青无权突破合同相对性要求第七建筑公司承担工程款付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。”
3、关于合法分包情形下，合法分包的承包人能否突破合同相对性，主张发包人承担责任
【遵义市中院】
裁判观点归纳：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。
案件：（2021）黔03民终7092号
裁判文书（摘要）：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。”
4、关于承发包双方尚未结算，实际施工人主张发包人承担责任的问题
【遵义市中院】
裁判观点归纳1：承发包双方未进行最终结算的情况下，是否尚欠工程不明确，实际施工人主张发包人承担付款责任的，不予支持。
案件：（2021）黔03民终6162号
裁判文书（摘要）：“中建四局三公司将案涉工程发包给具有相应资质的黔兴鹏达公司，案涉工程已竣工验收交付使用，但双方未进行最终的结算，罗贤友要求中建四局三公司承担责任的诉请，本院不予支持。”
裁判观点归纳2：承发包双方虽未最终结算，但发包人已实际占有施工成果，实际施工单位的工程款经鉴定确认，且发包人未向承包人及施工队支付过任何款项的情况下，实际施工单位主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的，可予支持。
案件：（2021）黔03民终7092号
裁判文书（摘要）：“虽然涉案工程未经侨龙酒店公司与北京弘高公司进行验收结算，但在侨龙酒店公司与北京弘高公司解除合同后，侨龙公司已与重庆文业公司对已施工完成部分工程及剩余材料进行清点确认，现侨龙酒店公司已实际占有重庆文业公司的施工成果，重庆文业公司的工程款已经第三方鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见应作为计算重庆文业装饰设计工程有限公司工程款项的依据，本院予以确认。因侨龙酒店公司至今未向北京弘高公司及施工队支付过任何款项，除本案施工人外，还存在其他施工项目也未予支付，故重庆文业公司所主张的工程款应在侨龙酒店公司欠付北京弘高公司的工程款范围。”
【黔西南州中院】
裁判观点归纳：在承发包双方未结算同时涉及案外人的情况下，直接以工程进度款的欠付情况认定发包人尚欠承包人的工程款金额不当，承发包之间尚欠工程款的认定应另行通过合法途径予以解决。但在案件涉及劳务工程款支付，涉及农民工合法权益保障，转包人（或违法分包人）欠付实际施工人的金额额度经认定后，发包人对于在此额度范围内欠付承包人工程款不持异议的，可判决发包人在此额度范围内向实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔23民终687号—（2021）黔23民终692号
裁判文书（摘要）：“在双方当事人未实际予以结算同时涉及案外人的情况下，直接认定尚欠工程款总金额不当，但本案涉及劳务工程款的支付，涉及农民工的合法权益保障，涉及的六个案件总金额为4525848.68元，义龙投资公司对于以上金额未支付无异议，故改判为在4525848.68元范围之内承担付款义务，至于义龙投资公司与通号公司之间尚欠工程款的认定另行通过合法途径予以解决。”
5、关于“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任分配问题
【六盘水市中院】
裁判观点归纳：发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，举证责任在发包人一方。发包人不能证明其未欠付工程款的，应承担举证不能的法律后果。不能以发包人与转包人（或违法分包人）未完成最终结算为由，不支持实际施工人关于发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的主张。（说明：该观点系建立在原建设工程司法解释（法释〔2004〕14号，现已失效）第二十六条规定基础之上）
案件：（2021）黔02民终1241号
裁判文书（摘要）：“本案中，盘州市交通局作为发包人，其未提供充分有力的证据证实其未欠付案涉工程款，应承担举证不能的法律后果，一审以其与中铁十八局四公司对工程款未完成最终结算为由判决其不承担责任不当，本院予以纠正。”
【毕节市中院】
裁判观点归纳1：实际施工人不能提供证据证明工程款欠付（截留）情况的，不利后果由实际施工人承担。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“宁晟公司提供的证据不能证明一〇六公司就案涉工程实际施工及对外销售工程煤获利，故不能认定一〇六公司欠付（截留）红波公司的工程款，其在本案中不应承担支付责任。”
裁判观点归纳2：发包人对实际施工人承担责任，需以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为前提。
案件：（2021）黔05民初147号
裁判文书（摘要）：“现已查明发包人织金住建局欠付秋顺公司工程款14507514.85元，根据前述司法解释规定，织金住建局应当在14507514.85元范围内对张帆承担支付责任。”
案件：（2021）黔05民终3896号
裁判文书（摘要）：“经庭审确认，案涉工程已经竣工验收并投入使用。根据一审查明的事实，阿市乡政府已经超付工程款，熊发权上诉认为应由阿市乡政府承担工程款支付责任，该主张与《施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条的规定不符，本院不予支持。”
6、关于实际施工人仅起诉发包人，与其无直接关系的转包人（或违法分包人）是否为必要共同诉讼参与人
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：实际施工人与其上手转包人（或违法分包人）直接发生关系，与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）并非该合同相对方，该转包人（或违法分包人）并非必要共同诉讼参与人，未追加的，不属于遗漏必要共同诉讼参与人。
案件：（2021）黔26民终1949号
裁判文书（摘要）：“杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。”
7、关于实际施工人主张转包人（或违法分包人）、发包人对欠付其工程款承担连带责任能否得到支持的问题
【毕节市中院】
裁判观点归纳：连带责任，由法律规定或者当事人约定，是较为严苛的法律责任。建设工程司法解释一第四十三条第二款规定的责任承担方式不属于连带责任，实际施工人主张转包人（或违法分包人）对欠付其工程款承担连带责任，不应得到支持。转包人（或违法分包人）仅应在欠付（截留）工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定‘连带责任，由法律规定或者当事人约定。’连带责任是较为严苛的法律责任，......宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。”
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：建设工程司法解释一第四十三条第二款规定的“发包人”应作狭义理解，上手的转包人（或违法分包人）并不能作“发包人”理解，依据建设工程司法解释一第四十三条第二款规定主张转包人（或违法分包人）承担连带责任的，系适用法律错误，不应得到支持。
案件：（2021）黔26民终1564号
裁判文书（摘要）：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的‘发包人’应作狭义理解，本案中发包人是佳和置业公司，第七建筑公司是承包人，一审判决第七建筑公司与佳和置业公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。”
【黔西南州中院】
裁判观点归纳：在有证据证实上一手的转包人或违法分包人对下一手承包人再转包或违法分包的事实明知的情况下，可支持实际施工人关于上一手转包人或违法分包人对欠付工程款承担连带责任的主张。
案件：（2021）黔23民终687号—（2021）黔23民终692号
裁判文书（摘要）：“本案无证据显示通号公司明知友峰公司劳务分包的事实，同时通号公司并非劳务分包协议的合同相对方，友峰公司上诉请求通号公司承担连带付款责任无法律依据，对此上诉请求本院予以驳回。”
三、最高院民一庭的意见
在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》1（以下简称：司法解释一理解与适用）中，对上述问题均有所述及。笔者结合该著作对应梳理如下：
1、关于施工班组人员是否为实际施工人的问题
司法解释一理解与适用认为：“‘实际施工人’一般是‘无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人’。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言∶（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调"实际"二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。”2
据此，最高院的意见认为，司法实践中，劳务分包中的承包人不认定为实际施工人；投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人为实际施工人。
2、关于与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）是否应向实际施工人承担付款责任的问题
司法解释一理解与适用认为：“发包人通常又称发包单位、建设单位、业主或者项目法人，如何理解《2004年解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。”3
据此，最高院的意见认为，建设工程司法解释一第四十三条规定的发包人特指建设单位，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的发包人并不包括转包人或违法分包人；突破合同相对性，主张与实际施工人无直接关系的转包人或违法分包人向实际施工人承担付款责任，于法无据。
3、关于合法分包情形下，合法分包的承包人能否突破合同相对性，主张发包人承担责任
在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（该司法解释（二）已失效）一书中，最高院民一庭认为：“《建设工程司法解释（一）》施行后，批评该解释第26条第2款规定的一个重要理由是，合法的劳务分包合同的承包人都无权直接向发包人主张权利，却赋予违法劳务分包合同的承包人以直接向发包人主张权利的权利，既缺乏法理依据，又会产生错误的导向。这一观点，值得商榷。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权力，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用干合法的劳务分包合同的承包人。”4
司法解释一理解与适用认为：“司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。”5
据此，对于“合法分包的承包人能否突破合同相对性主张发包人承担责任”的问题，最高院目前的意见是，合法分包的承包人不是实际施工人，不能依据建设工程司法解释一第四十三条第二款向发包人主张承担责任。
笔者认为，根据《民法典》第五百三十五条关于“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”之规定，合法分包人可在满足代位权行使要件的情况下，通过行使代位权，以其自身名义代位行使承包人对发包人的工程款权利。
4、关于承发包双方尚未结算，实际施工人主张发包人承担责任的问题
司法解释一理解与适用认为：“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，只是笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任，这导致了两方面的弊端∶一方面，由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程价款的数额等事实并未查清，实际施工人与发包人之间的权利、义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现。另一方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的较为严谨的法律概念，在实践中不易把握，容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中。”6
从最高院的意见来看，笔者认为，发包人是否向实际施工人承担责任，核心在于是否查清发包人欠付工程价款的数额。承发包双方是否结算，并非判断实际施工人主张发包人付款的必要充分要件，在承发包双方虽未结算但也能够查明认定一个无争议、可供具体执行的欠款数额的情况下，可裁决发包人在此欠付价款数额范围内向实际施工人承担责任。反之，实际施工人关于发包人承担责任的主张则不应予以支持。
5、关于“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任分配问题
司法解释一理解与适用认为：“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。”7
据此，最高院的意见认为，“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任归属于实际施工人。
6、关于实际施工人仅起诉发包人，与其无直接关系的转包人（或违法分包人）是否为必要共同诉讼参与人
司法解释一理解与适用认为：“在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以查清双方当事人之间的权利义务关系。”“为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。”8
《民事诉讼法》第五十五条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”第一百七十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
据此，笔者认为，根据建设工程司法解释一第四十三条第二款，转包人或违法分包人应当被追加为案件的第三人，目的是查清各方当事人之间欠付工程款的事实，没有追加为第三人且因此未查清欠付情况的，属于民事诉讼法中认定事实错误或认定基本事实不清的情形，并不属于遗漏当事人的程序性违法，转包人或者违法分包人并不属于程序法意义上的必要共同诉讼参与人。
7、关于实际施工人主张转包人（或违法分包人）、发包人对欠付其工程款承担连带责任能否得到支持的问题
司法解释一理解与适用认为：“关于发包人责任性质问题。司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑本条款的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在‘欠付工程价款范围内’。”
据此，裁决实际施工人主张转包人或违法分包人、发包人对欠付其工程款承担连带责任，法律依据不足。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的情况下，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。
注释
1最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
2最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446-447页。
3最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446页。
4最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第509页。
5最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446页。
6最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。
7最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。
8最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。
本文中，笔者结合贵州省各地中级人民法院的相关司法裁判文书，围绕“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”相关问题的理解与适用展开梳理，尝试理解裁判文书背后的裁判思维与逻辑。
一、贵州各地中级人民法院与之相关的裁判案例梳理
笔者通过Alpha法律智能操作系统在其“法规”项下检索建设工程司法解释一规定全文，其中，该规定第四十三条第二款关联的案例共504篇（截止2022年1月9日数据），如下图所示：
在该504篇案例中进一步检索贵州省法院系统判决类型的裁判文书，共有74篇，其中，基层人民法院的裁判文书54篇，中级人民院的裁判文书20篇（如图所示）。该检索路径下暂无贵州省高级人民法院的相关裁判文书数据。
下表中，笔者结合贵州各地中级人民法院的该20篇裁判文书，围绕其中与发包人责任承担焦点问题有关的裁判观点展开梳理如下：
贵州省贵阳市中级人民法院（1件）
案件1：中国水利水电第九工程局有限公司、贵州星诚宇劳务责任有限公司建设工程施工合同纠纷二审案号：（2021）黔01民终1202号
裁判观点（摘要）：
二审争议焦点为王占模是否系案涉工程的实际施工人以及水电九局公司是否应当对王占模承担付款责任。
本案中，王占模与其相对人张建华之间并未签订书面施工合同，王占模仅提交刮瓷班组结算表、工程结算单及部分首付款凭证并不足以证明其实际施工人身份，本案现有证据仅能认定王占模系瓷粉施工班组，其与张建华之间仅构成劳务合同关系，王占模本案主张的款项的性质实为劳务费，其主张突破合同相对性要求星诚宇公司、水电九局公司、白云城投公司承担责任依据不足，考虑到星诚宇公司对一审判决其在欠付张建华工程款范围内承担责任并未提起上诉，故本院对此予以维持。
退一步讲，即使王占模能够认定为实际施工人，根据水电九局公司一审提交的与星诚宇公司的合同及补充协议、付款凭证，水电九局公司已支付给星诚宇公司的进度款金额已超过合同约定的金额，星诚宇公司一审中亦认可合同内工程的款项已经付清，超出合同的部分双方仍在沟通协商，因水电九局公司与星诚宇公司尚未完成最终结算，且对于未完成最终结算系哪方责任本案现有证据无法明确，最终水电九局公司是否存在欠付星诚宇公司尚不明确，本案亦不宜判决水电九局公司承担责任。
贵州省六盘水市中级人民法院（3件）
案件2：
贵州盘化建设有限公司、李彪建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1165号
裁判观点（摘要）：
对原告李彪主张被告盘州市红果街道办事处与被告贵州盘化建设有限公司连带支付工程款的诉讼请求。
经调解，由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元，该款项中已包含涉案工程款，被告盘州市红果街道办事处在本案中不应承担责任，故其请求无事实依据和法律依据，不予支持。
案件3：贵州盘化建设有限公司、高永刚建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1166号
裁判观点（摘要）：
经调解，由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元，该款项中已包含涉案工程款，被告盘州市红果街道办事处在本案中不应承担责任，故其请求无事实依据和法律依据，不予支持。
案件4：刘明全、陕西汇升工矿物资有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔02民终1241号
裁判观点（摘要）：
关于汇升公司、中铁十八局四公司、盘州市交通局应否向刘明全承担支付责任的问题。
建工合同司法解释第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，盘州市交通局作为发包人，其未提供充分有力的证据证实其未欠付案涉工程款，应承担举证不能的法律后果，一审以其与中铁十八局四公司对工程款未完成最终结算为由判决其不承担责任不当，本院予以纠正。中铁十八局四公司既非案涉工程发包人，亦非与刘明全存在合同关系的当事人，刘明全主张其承担支付责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
贵州省遵义市中级人民法院（4件）
案件5：罗贤友、贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司等劳务合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终6162号
裁判观点（摘要）：
本案的争议焦点是黔兴鹏达公司、中建四局三公司是否承担责任。
宋柳兵挂靠黔兴鹏达公司承接工程，并将部分劳务交罗贤友施工；根据合同仅对双方当事人具有约束力，罗贤友主张与黔兴鹏达公司具有合同关系，双方未签订书面的协议，也没有其他证据证明双方存在合同关系，相反，罗贤友在本案提交的《欠条》由宋柳兵出具，在《欠条》上明确载明“如逾期未付，宋柳兵愿承担一切法律责任”，可见，该《欠条》明确载明系宋柳兵个人向罗贤友承担责任，而非黔兴鹏达公司，宋柳兵并非黔兴鹏达公司的员工，也没有证据出具该《欠条》系黔兴鹏达公司授权，即宋柳兵出具《欠条》的行为并不构成职务行为，或者让罗贤友有理由相信宋柳兵代表黔兴鹏达公司。此外，黔兴鹏达公司也没有承诺对宋柳兵的欠款承担偿还责任，因此，罗贤友要求黔兴鹏达公司和宋柳兵承担共同责任于法无据。中建四局三公司将案涉工程发包给具有相应资质的黔兴鹏达公司，案涉工程已竣工验收交付使用，但双方未进行最终的结算，罗贤友要求中建四局三公司承担责任的诉请，本院不予支持。
案件6：湄潭县新南镇人民政府、邱华义等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终6342号
裁判观点（摘要）：
关于案涉工程价款。
湄潭县审计局于2016年3月4日作出的审计文件载明，案涉工程总价款审定为1374264.09元，已付价款为1088264.09元，尚欠工程价款为286000元（总额1374264.09元-已付1088264.09元），各方均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，邱华义作为实际施工人，请求发包人新南镇政府在欠付工程款286000元范围内支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。新南镇政府上诉认为其不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
案件7：遵义侨龙财智希尔顿欢朋酒店管理有限公司、重庆文业装饰设计工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终7092号
裁判观点（摘要）：
侨龙酒管公司上诉称，实际施工人是指转包和违法分包的承包人，本案中，总包合同约定可以专业分包，并不存在违法转包或违法分包的情形，重庆文业公司并非该条款所规定的实际施工人，其无权要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任。侨龙酒管公司与北京弘高公司之间至今未确定建设工程价款数额，只有确定后，人民法院才可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人未与北京弘高公司结算的情况下，侨龙酒管公司不应对实际施工人承担责任。
关于侨龙酒店公司是否应在欠付工程款范围内承担支付责任。二审法院认为，虽然涉案工程未经侨龙酒店公司与北京弘高公司进行验收结算，但在侨龙酒店公司与北京弘高公司解除合同后，侨龙公司已与重庆文业公司对已施工完成部分工程及剩余材料进行清点确认，现侨龙酒店公司已实际占有重庆文业公司的施工成果，重庆文业公司的工程款已经第三方鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见应作为计算重庆文业装饰设计工程有限公司工程款项的依据，本院予以确认。因侨龙酒店公司至今未向北京弘高公司及施工队支付过任何款项，除本案施工人外，还存在其他施工项目也未予支付，故重庆文业公司所主张的工程款应在侨龙酒店公司欠付北京弘高公司的工程款范围。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
案件8：遵义市播州区石板镇人民政府、陈秉敦等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔03民终7653号
裁判观点（摘要）：
关于石板镇政府是否应当向陈秉敦支付工程款。
陈秉敦与建威公司之间为借用资质（挂靠）关系，一审认定为违法分包或转包关系不当，本院予以纠正。石板镇政府认可陈秉敦系涉案工程的实际施工人，陈秉敦与石板镇政府形成了事实上的建设工程施工合同关系，陈秉敦的合同相对方即为石板镇政府，石板镇政府应当向陈秉敦支付工程款。
贵州省毕节市中级人民法院（3件）
案件9：张帆与织金县秋顺建设工程有限公司、织金县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一审
案号：（2020）黔05民初147号
裁判观点（摘要）：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十三条第二款规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现已查明发包人织金住建局欠付秋顺公司工程款14507514.85元，根据前述司法解释规定，织金住建局应当在14507514.85元范围内对张帆承担支付责任。
案件10：贵州遵义一〇六地质矿业有限责任公司、重庆红波建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔05民终5043号
裁判观点（摘要）：
对于一〇六公司应否对工程欠款及利息承担连带支付责任的问题。
对于一〇六公司应否对工程欠款及利息承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任是较为严苛的法律责任，无论一〇六公司与红波公司系挂靠关系亦或转包关系，均应根据法律规定及当事人约定判断一〇六公司应否承担连带责任。具体到本案，一〇六公司作为涉案工程的总承包人，其与红波公司签订协议将案涉工程交由红波公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，协议书为无效合同。红波公司将其从一〇六公司处承接的工程又转包给宁晟公司，同样违反了前述法律规定，双方签订的《农业开发项目及地灾治理土石方工程施工合同（第一区）》亦属无效合同。据此，自然资源局系案涉工程的发包人，一〇六公司系总承包人（转包人），红波公司系转承包人，宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。案涉工程主合同约定的工程款资金来源于工程煤产生的收入，宁晟公司提供的证据不能证明一〇六公司就案涉工程实际施工及对外销售工程煤获利，故不能认定一〇六公司欠付（截留）红波公司的工程款，其在本案中不应承担支付责任。一审判决一〇六公司承担连带支付责任与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定不符，本院予以纠正。
案件11：金伟、熊发权等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔05民终3896号
裁判观点（摘要）：
应由谁向曹卫承担工程款支付责任？
经庭审确认，案涉工程已经竣工验收并投入使用。根据一审查明的事实，阿市乡政府已经超付工程款，熊发权上诉认为应由阿市乡政府承担工程款支付责任，该主张与《施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条的规定不符，本院不予支持。
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（3件）
案件12：杜峰、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔26民终1654号
裁判观点（摘要）：
关于第七建筑公司是否应当承担付款责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的“发包人”应作狭义理解，本案中发包人是佳和置业公司，第七建筑公司是承包人，一审判决第七建筑公司与佳和置业公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。第七建筑公司上诉认为杨国青无权突破合同相对性要求第七建筑公司承担工程款付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
案件13：任永晶、贵州华恺旅游开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审
案号：（2021）黔26民终1778号
裁判观点（摘要）：
争议焦点为：案涉的任永晶施工的工程究竟是谁发包给任永晶施工的？
二审法院认为，可以认定任永晶施工的木作工程是由华恺旅游公司直接发包给任永晶的，故任永晶与华恺旅游公司之间存在施工合同关系。现有证据不足以证明任永晶所施工的工程是由华辰建筑公司直接发包给任永晶的，根据合同相对性原则，对任永晶要求由华辰建筑公司承担支付工程款责任的请求不予支持。
案件14：贵州晟浩建设工程有限公司、杨秀军等第三人撤销之诉二审
案号：（2021）黔26民终1949号
裁判观点（摘要）：
贵州晟浩公司上诉认为，依据《民事诉讼法》第132条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，上诉人应为必要的共同诉讼人。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，以上规定已明确是“应当”追加，而非可以追加。第43条第二款的规定，明确法院依法应当查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，再判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人作为转包人未被依法追加为第三的情况下，意味着发包人向实际施工人承担责任后，必将会从发包人应支付给转包人或违法分包人的工程款中予以扣除，该扣除的工程款金额的多少，直接影响到转包人或违法分包人从发包人获得工程款数额的多少。
二审法院认为，深圳中鸿盛投资管理有限公司、黄平骅鑫公司、嘉鸿房地产公司签订《骅鑫·商务港项目投资合作协议书》后，深圳中鸿盛投资管理有限公司（发包人）与贵州川江建设工程有限公司（承包人）（现贵州晟浩公司）签订《土石方及边坡支护工程承包合同》，将位于凯里经济开发区骅鑫商务港的基础土石方及边坡支护工程承包给贵州晟浩公司，后该工程经过层层转包，最终由杨秀军施工完成。杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。
贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（6件）
案件15-20：
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、马富强建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、梁泽明建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、徐本万建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、瞿永双建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、莫洪云建设工程分包合同纠纷二审
安徽友峰建筑劳务服务有限公司、王虹建设工程分包合同纠纷二审
案号：（2021）黔23民终687号——692号
裁判观点（摘要）：
本案二审争议焦点为：通号公司及义龙投资公司是否应对友峰公司未付劳务款承担连带支付责任。
本案与原审原告签订劳务分包协议的系友峰公司，原审原告系自然人，无劳务企业资质，一审认定原审原告与友峰公司之间签订的劳务分包合同无效合法，对此本院予以确认。本案无证据显示通号公司明知友峰公司劳务分包的事实，同时通号公司并非劳务分包协议的合同相对方，友峰公司上诉请求通号公司承担连带付款责任无法律依据，对此上诉请求本院予以驳回。对于义龙投资公司承担责任范围的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，本案义龙投资公司系发包人，通号公司系与海南珠江设计院有限公司、贵州有色地质工程勘察公司作为联合承包人与义龙投资公司签订建筑工程勘察、设计、施工、设备采购一体化总承包协议，合同约定工程总投资约为84950万元，在双方当事人未实际予以结算同时涉及案外人的情况下，直接认定尚欠工程款总金额不当，但本案涉及劳务工程款的支付，涉及农民工的合法权益保障，涉及的六个案件总金额为4525848.68元，义龙投资公司对于以上金额未支付无异议，故改判为在4525848.68元范围之内承担付款义务，至于义龙投资公司与通号公司之间尚欠工程款的认定另行通过合法途径予以解决。友峰公司上诉请求义龙投资公司直接承担付款义务缺乏法律依据，对此其上诉理由不能成立。
贵州晟浩公司上诉认为，依据《民事诉讼法》第132条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，上诉人应为必要的共同诉讼人。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，以上规定已明确是“应当”追加，而非可以追加。第43条第二款的规定，明确法院依法应当查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额后，再判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在上诉人作为转包人未被依法追加为第三的情况下，意味着发包人向实际施工人承担责任后，必将会从发包人应支付给转包人或违法分包人的工程款中予以扣除，该扣除的工程款金额的多少，直接影响到转包人或违法分包人从发包人获得工程款数额的多少。
二审法院认为，深圳中鸿盛投资管理有限公司、黄平骅鑫公司、嘉鸿房地产公司签订《骅鑫·商务港项目投资合作协议书》后，深圳中鸿盛投资管理有限公司（发包人）与贵州川江建设工程有限公司（承包人）（现贵州晟浩公司）签订《土石方及边坡支护工程承包合同》，将位于凯里经济开发区骅鑫商务港的基础土石方及边坡支护工程承包给贵州晟浩公司，后该工程经过层层转包，最终由杨秀军施工完成。杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。
二、对贵州各地中级人民法院与之相关案例裁判观点的归纳整理
结合上述案例中与发包人责任承担焦点问题有关的裁判内容，笔者归纳整理裁判者对于相关问题的观点如下：
1、关于施工班组人员是否为实际施工人的问题
【贵阳市中院】
裁判观点归纳：施工班组人员系劳务人员，并非实际施工人，其主张的款项性质实质系劳务费。施工班组人员突破合同相对性，主张与其无直接关系的转包人（或违法分包人）、承包人、发包人承担责任的，于法无据。
案件：（2021）黔01民终1202号
裁判文书（摘要）：“王占模仅提交刮瓷班组结算表、工程结算单及部分首付款凭证并不足以证明其实际施工人身份，本案现有证据仅能认定王占模系瓷粉施工班组，其与张建华之间仅构成劳务合同关系，王占模本案主张的款项的性质实为劳务费，其主张突破合同相对性要求星诚宇公司、水电九局公司、白云城投公司承担责任依据不足。”
2、关于与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）是否应向实际施工人承担付款责任的问题
【贵阳市中院】
裁判观点归纳：在与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）之间已完成结算，查明无直接关系的转包人（或违法分包人）之间欠付工程价款的数额的情况下；或者能够查明转包人（或违法分包人）之间未完成结算的责任主体的情况下，无直接关系但存在欠付或未结算责任的转包人（或违法分包人）应向实际施工人承担付款责任。
案件：（2021）黔01民终1202号
裁判文书（摘要）：“因水电九局公司与星诚宇公司尚未完成最终结算，且对于未完成最终结算系哪方责任本案现有证据无法明确，最终水电九局公司是否存在欠付星诚宇公司尚不明确，本案亦不宜判决水电九局公司承担责任。”
【遵义市中院】
裁判观点归纳：根据合同的相对性，实际施工人向与其无直接关系的转包人（或违法分包人）主张共同承担付款责任的，于法无据。但该无直接关系的转包人（或违法分包人）承诺对与实际施工人有合同关系的转包人（或违法分包人）的欠款承担偿还责任的除外。
案件：（2021）黔03民终6162号
裁判文书（摘要）：“根据合同仅对双方当事人具有约束力，罗贤友主张与黔兴鹏达公司具有合同关系，双方未签订书面的协议，也没有其他证据证明双方存在合同关系，.......。此外，黔兴鹏达公司也没有承诺对宋柳兵的欠款承担偿还责任，因此，罗贤友要求黔兴鹏达公司和宋柳兵承担共同责任于法无据。”
【毕节市中院】
裁判观点归纳：与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）仅应在欠付（截留）工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“据此，自然资源局系案涉工程的发包人，一〇六公司系总承包人（转包人），红波公司系转承包人，宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。”
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：实际施工人无权突破合同相对性要求与其没有直接关系的转包人（或违法分包人）承担工程款付款责任。
案件：（2021）黔26民终1654号
裁判文书（摘要）：“第七建筑公司上诉认为杨国青无权突破合同相对性要求第七建筑公司承担工程款付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。”
3、关于合法分包情形下，合法分包的承包人能否突破合同相对性，主张发包人承担责任
【遵义市中院】
裁判观点归纳：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。
案件：（2021）黔03民终7092号
裁判文书（摘要）：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的本意旨在于，即便合同因为转包或违法分包而无效，但因实际施工人有实际投入和完成了一定工程量，在发包人未及时向转包人或违法分包人支付工程款的情况下，为确保实际施工人实际权益的实现，发包人在欠付工程款范围直接向实际施工人承担支付责任。既然转包或违法分包人的权利都能法律规定的情况下得以保护，那么按照对法律条文的正常推理和理解，故在合法正常分包的情况下，有效合同的权益也更应当予以保护。”
4、关于承发包双方尚未结算，实际施工人主张发包人承担责任的问题
【遵义市中院】
裁判观点归纳1：承发包双方未进行最终结算的情况下，是否尚欠工程不明确，实际施工人主张发包人承担付款责任的，不予支持。
案件：（2021）黔03民终6162号
裁判文书（摘要）：“中建四局三公司将案涉工程发包给具有相应资质的黔兴鹏达公司，案涉工程已竣工验收交付使用，但双方未进行最终的结算，罗贤友要求中建四局三公司承担责任的诉请，本院不予支持。”
裁判观点归纳2：承发包双方虽未最终结算，但发包人已实际占有施工成果，实际施工单位的工程款经鉴定确认，且发包人未向承包人及施工队支付过任何款项的情况下，实际施工单位主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的，可予支持。
案件：（2021）黔03民终7092号
裁判文书（摘要）：“虽然涉案工程未经侨龙酒店公司与北京弘高公司进行验收结算，但在侨龙酒店公司与北京弘高公司解除合同后，侨龙公司已与重庆文业公司对已施工完成部分工程及剩余材料进行清点确认，现侨龙酒店公司已实际占有重庆文业公司的施工成果，重庆文业公司的工程款已经第三方鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见应作为计算重庆文业装饰设计工程有限公司工程款项的依据，本院予以确认。因侨龙酒店公司至今未向北京弘高公司及施工队支付过任何款项，除本案施工人外，还存在其他施工项目也未予支付，故重庆文业公司所主张的工程款应在侨龙酒店公司欠付北京弘高公司的工程款范围。”
【黔西南州中院】
裁判观点归纳：在承发包双方未结算同时涉及案外人的情况下，直接以工程进度款的欠付情况认定发包人尚欠承包人的工程款金额不当，承发包之间尚欠工程款的认定应另行通过合法途径予以解决。但在案件涉及劳务工程款支付，涉及农民工合法权益保障，转包人（或违法分包人）欠付实际施工人的金额额度经认定后，发包人对于在此额度范围内欠付承包人工程款不持异议的，可判决发包人在此额度范围内向实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔23民终687号—（2021）黔23民终692号
裁判文书（摘要）：“在双方当事人未实际予以结算同时涉及案外人的情况下，直接认定尚欠工程款总金额不当，但本案涉及劳务工程款的支付，涉及农民工的合法权益保障，涉及的六个案件总金额为4525848.68元，义龙投资公司对于以上金额未支付无异议，故改判为在4525848.68元范围之内承担付款义务，至于义龙投资公司与通号公司之间尚欠工程款的认定另行通过合法途径予以解决。”
5、关于“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任分配问题
【六盘水市中院】
裁判观点归纳：发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，举证责任在发包人一方。发包人不能证明其未欠付工程款的，应承担举证不能的法律后果。不能以发包人与转包人（或违法分包人）未完成最终结算为由，不支持实际施工人关于发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的主张。（说明：该观点系建立在原建设工程司法解释（法释〔2004〕14号，现已失效）第二十六条规定基础之上）
案件：（2021）黔02民终1241号
裁判文书（摘要）：“本案中，盘州市交通局作为发包人，其未提供充分有力的证据证实其未欠付案涉工程款，应承担举证不能的法律后果，一审以其与中铁十八局四公司对工程款未完成最终结算为由判决其不承担责任不当，本院予以纠正。”
【毕节市中院】
裁判观点归纳1：实际施工人不能提供证据证明工程款欠付（截留）情况的，不利后果由实际施工人承担。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“宁晟公司提供的证据不能证明一〇六公司就案涉工程实际施工及对外销售工程煤获利，故不能认定一〇六公司欠付（截留）红波公司的工程款，其在本案中不应承担支付责任。”
裁判观点归纳2：发包人对实际施工人承担责任，需以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为前提。
案件：（2021）黔05民初147号
裁判文书（摘要）：“现已查明发包人织金住建局欠付秋顺公司工程款14507514.85元，根据前述司法解释规定，织金住建局应当在14507514.85元范围内对张帆承担支付责任。”
案件：（2021）黔05民终3896号
裁判文书（摘要）：“经庭审确认，案涉工程已经竣工验收并投入使用。根据一审查明的事实，阿市乡政府已经超付工程款，熊发权上诉认为应由阿市乡政府承担工程款支付责任，该主张与《施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条的规定不符，本院不予支持。”
6、关于实际施工人仅起诉发包人，与其无直接关系的转包人（或违法分包人）是否为必要共同诉讼参与人
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：实际施工人与其上手转包人（或违法分包人）直接发生关系，与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）并非该合同相对方，该转包人（或违法分包人）并非必要共同诉讼参与人，未追加的，不属于遗漏必要共同诉讼参与人。
案件：（2021）黔26民终1949号
裁判文书（摘要）：“杨秀军是本案的实际施工人。杨秀军系与张光远签订的《协议书》取得的涉案工程，贵州晟浩公司并非合同相对方，杨秀军也并未与贵州晟浩公司签订分包合同或转包合同。故贵州晟浩公司以遗漏必要共同诉讼参与人贵州晟浩公司、损害贵州晟浩公司利益为由主张撤销（2020）黔2601民初17162号民事判决依据不足，本院不予支持。”
7、关于实际施工人主张转包人（或违法分包人）、发包人对欠付其工程款承担连带责任能否得到支持的问题
【毕节市中院】
裁判观点归纳：连带责任，由法律规定或者当事人约定，是较为严苛的法律责任。建设工程司法解释一第四十三条第二款规定的责任承担方式不属于连带责任，实际施工人主张转包人（或违法分包人）对欠付其工程款承担连带责任，不应得到支持。转包人（或违法分包人）仅应在欠付（截留）工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。
案件：（2021）黔05民终5043号
裁判文书（摘要）：“《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定‘连带责任，由法律规定或者当事人约定。’连带责任是较为严苛的法律责任，......宁晟公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作为承包人（转包人）的一〇六公司，仅应在欠付（截留）红波公司工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。”
【黔东南州中院】
裁判观点归纳：建设工程司法解释一第四十三条第二款规定的“发包人”应作狭义理解，上手的转包人（或违法分包人）并不能作“发包人”理解，依据建设工程司法解释一第四十三条第二款规定主张转包人（或违法分包人）承担连带责任的，系适用法律错误，不应得到支持。
案件：（2021）黔26民终1564号
裁判文书（摘要）：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的‘发包人’应作狭义理解，本案中发包人是佳和置业公司，第七建筑公司是承包人，一审判决第七建筑公司与佳和置业公司承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正。”
【黔西南州中院】
裁判观点归纳：在有证据证实上一手的转包人或违法分包人对下一手承包人再转包或违法分包的事实明知的情况下，可支持实际施工人关于上一手转包人或违法分包人对欠付工程款承担连带责任的主张。
案件：（2021）黔23民终687号—（2021）黔23民终692号
裁判文书（摘要）：“本案无证据显示通号公司明知友峰公司劳务分包的事实，同时通号公司并非劳务分包协议的合同相对方，友峰公司上诉请求通号公司承担连带付款责任无法律依据，对此上诉请求本院予以驳回。”
三、最高院民一庭的意见
在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》1（以下简称：司法解释一理解与适用）中，对上述问题均有所述及。笔者结合该著作对应梳理如下：
1、关于施工班组人员是否为实际施工人的问题
司法解释一理解与适用认为：“‘实际施工人’一般是‘无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人’。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言∶（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调"实际"二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。”2
据此，最高院的意见认为，司法实践中，劳务分包中的承包人不认定为实际施工人；投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人为实际施工人。
2、关于与实际施工人无直接关系的转包人（或违法分包人）是否应向实际施工人承担付款责任的问题
司法解释一理解与适用认为：“发包人通常又称发包单位、建设单位、业主或者项目法人，如何理解《2004年解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。”3
据此，最高院的意见认为，建设工程司法解释一第四十三条规定的发包人特指建设单位，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的发包人并不包括转包人或违法分包人；突破合同相对性，主张与实际施工人无直接关系的转包人或违法分包人向实际施工人承担付款责任，于法无据。
3、关于合法分包情形下，合法分包的承包人能否突破合同相对性，主张发包人承担责任
在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（该司法解释（二）已失效）一书中，最高院民一庭认为：“《建设工程司法解释（一）》施行后，批评该解释第26条第2款规定的一个重要理由是，合法的劳务分包合同的承包人都无权直接向发包人主张权利，却赋予违法劳务分包合同的承包人以直接向发包人主张权利的权利，既缺乏法理依据，又会产生错误的导向。这一观点，值得商榷。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权力，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用干合法的劳务分包合同的承包人。”4
司法解释一理解与适用认为：“司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。”5
据此，对于“合法分包的承包人能否突破合同相对性主张发包人承担责任”的问题，最高院目前的意见是，合法分包的承包人不是实际施工人，不能依据建设工程司法解释一第四十三条第二款向发包人主张承担责任。
笔者认为，根据《民法典》第五百三十五条关于“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”之规定，合法分包人可在满足代位权行使要件的情况下，通过行使代位权，以其自身名义代位行使承包人对发包人的工程款权利。
4、关于承发包双方尚未结算，实际施工人主张发包人承担责任的问题
司法解释一理解与适用认为：“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，只是笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任，这导致了两方面的弊端∶一方面，由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程价款的数额等事实并未查清，实际施工人与发包人之间的权利、义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现。另一方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的较为严谨的法律概念，在实践中不易把握，容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中。”6
从最高院的意见来看，笔者认为，发包人是否向实际施工人承担责任，核心在于是否查清发包人欠付工程价款的数额。承发包双方是否结算，并非判断实际施工人主张发包人付款的必要充分要件，在承发包双方虽未结算但也能够查明认定一个无争议、可供具体执行的欠款数额的情况下，可裁决发包人在此欠付价款数额范围内向实际施工人承担责任。反之，实际施工人关于发包人承担责任的主张则不应予以支持。
5、关于“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任分配问题
司法解释一理解与适用认为：“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。”7
据此，最高院的意见认为，“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额”的举证责任归属于实际施工人。
6、关于实际施工人仅起诉发包人，与其无直接关系的转包人（或违法分包人）是否为必要共同诉讼参与人
司法解释一理解与适用认为：“在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以查清双方当事人之间的权利义务关系。”“为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。”8
《民事诉讼法》第五十五条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”第一百七十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
据此，笔者认为，根据建设工程司法解释一第四十三条第二款，转包人或违法分包人应当被追加为案件的第三人，目的是查清各方当事人之间欠付工程款的事实，没有追加为第三人且因此未查清欠付情况的，属于民事诉讼法中认定事实错误或认定基本事实不清的情形，并不属于遗漏当事人的程序性违法，转包人或者违法分包人并不属于程序法意义上的必要共同诉讼参与人。
7、关于实际施工人主张转包人（或违法分包人）、发包人对欠付其工程款承担连带责任能否得到支持的问题
司法解释一理解与适用认为：“关于发包人责任性质问题。司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑本条款的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在‘欠付工程价款范围内’。”
据此，裁决实际施工人主张转包人或违法分包人、发包人对欠付其工程款承担连带责任，法律依据不足。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的情况下，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。
注释
1最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
2最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446-447页。
3最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446页。
4最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第509页。
5最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第446页。
6最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。
7最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。
8最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第448页。